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1、建筑业个人违法承包涉农民工参保门槛问题研究 任宪华 上海市嘉定区人力资源和社会保障局 摘 要： 当前, 建筑业个人违法承包工程涉及农民工参保受到理论观念、农民身份和既有保障条件、劳动或雇佣等法律关系、劳动年龄或强制退休与否政策等门槛因素制约。尤其是民法与社会法、劳动与社会保险关系等理论观念冲突问题, 造成当前政策冲突及同案不同判现象严重。本文由同地区对立的实务案例提出问题, 重点分析了现行政策和理论争议, 突出了劳动 (权) 关系与社会保险 (权) 关系、民法与社会法不同视角及劳动关系与其他法律关系的区别。以劳动基准法为参照, 从建筑法、劳动法和社会保险法视角探讨建筑业违法承包行为的法律关系定
2、性 (依国家利益或社会公益分析说) 问题, 提出相观有针对性的建议, 以解决参保门槛问题。关键词： 违法承包; 农民工; 社会保险; 劳动关系; 雇佣关系; 一、现实冲突:劳动关系等门槛凸显当前, 建筑业“违法承发包”行为涉及的农民工社会保险权益缺位问题亟待解决。现实冲突表现为三方面: (1) 南通六建公司与张某一案判决表明, 劳动关系被确认, 社保待遇有保障; (2) 腾冲建筑公司承包后违法转包个人, 包工头与劳动者被判雇佣关系, 但社保部门反将腾冲公司确认为承担丙工伤保险责任单位, 认定工伤; (3) (2016) 沪 02 民终 263 号民事判决和 (2015) 沪二中行终字第 632
3、 号行政判决的分道扬镳说明, 超“退休”年龄影响社保关系效力, 因前者确认法定退休年龄是国家法律法规规定的劳动者应当终止劳动关系、退出工作岗位的年龄界限, 而后者认为以是否领取退休待遇为标准更合立法精神。从上述三个案例可以看出, 同案同省判决对立, 行政与民事判决互不认可, 劳动关系裁判或指导思想是参保门槛。现行劳动法主要通过限定用人单位范围来明确劳动者范围, 此造成社会保险法规定的应参保劳动者的“大容量”“宽口袋”与劳动法意义上狭窄劳动者范围形成明显冲突;建筑业农民工工伤保险以项目为单位参保或许即为政策妥协的结果 (但参保与用人单位联系割裂, 是否会以连带赔偿责任替代用人单位责任?) 。这说
4、明, 诠释劳动与社会保险权关系是门槛。依社会保险法规定, 工伤、失业、生育职工须有用人单位, 而雇佣关系强制参保与劳动和社会保险法抵触。那么, 能否形成第三条道路不论劳动或雇佣关系, 一律纳入工伤保障?本文认为, 可自社会保险法修法 (自上而下解决理论障碍) 着手 (当前雇佣关系暂不强制参保) 。譬如, 修法使工伤保险关系等脱离劳动关系严格限制, 或基于劳动者承受社会风险及已有保障情形而相对灵活设置参保条件等。二、现行政策分析(一) 刑事、行政类规定1. 司法解释最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释(法释20133 号) 规定, 违法用工单位或个人违法用工且拒不支
5、付劳动者报酬的依照执行。对比已公布的拒不支付劳动报酬犯罪案例, “包工头”被追责是以承办企业管理人员身份还是以企业主身份不明确;延续使用不具备用工主体资格的个人及个人违法用工概念, 与该司法解释前提矛盾。由此, “用工”权限于单位的用工及劳动关系制度是参保门槛。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定 (法释20149号) 第 3 条第 1 款第 (四) 项规定, 承包业务单位是用工单位和承担工伤保险责任单位, 该款规定了五个情形下承担工伤保险责任的单位, 按照文义及体系解释, 承担工伤保险责任的单位应指用人单位。但此规定缺点是继续混淆违法承包和非法用工关系。个人违法承包为建筑法禁止
6、, 视同事实承包关系成立将非法用工责任合法化, 又将上述责任转嫁至合法承包单位, 显得逻辑错乱。2. 规范性文件(1) 最高人民法院行政庭答复。最高人民法院行政庭 (2012) 行他字第 13 号和 (2010) 行他字第 10 号及2007行他字第 6 号答复规定, 用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民因工受伤适用工伤保险条例有关规定进行工伤认定。其带来的问题是社会保险待遇承担不公平政策不允许参保, 待遇由用人单位承担。(2) 行政机关文件。第一类, 关注承担责任主体类。人社部发201334 号 (第7 条) 、劳社部发200512 号 (第 4 条) 文件。具备用工主体资格的发包方承担
7、用工主体责任 (2005 年) 具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任 (2013 年) 用工单位承担工伤保险责任 (2014 年司法解释) , 用人单位或用工主体责任越来越淡化, 不利于法律关系界定。第二类, 关注参保方式、范围类。人社厅发201543 号、人社部发2014103号、劳社部发200644 号、劳社部发200418 号、农民工参加基本养老保险办法等文件, 突出以建设项目为用人单位率先参加工伤保险, 其他险种搁置不顾。人社部发201629 号文重申上海市关于在原单位继续社保关系、初次招用以项目参保等方式缴工伤保险费决定劳动关系之规定。但认定机构是按照人社部
8、规定还是最高人民法院意见 (或说劳动合同法第 44 条第 2 项, 还是劳动合同法实施条例第 21 条) 执行不明确。第三类, 欠薪文件。国办发20161 号、劳社部发200422 号等, 强调施工企业先与农民工签订劳动合同后进场施工, 严禁企业将工资发放给包工头, 明确了用人单位和社保责任主体。农民工工资 (劳务费) 专用账户管理制度提法将劳动、非劳动关系一并涵盖令人感到混乱。却也给我们启示:建筑业承包项目是否一概需要建筑专业资质?垃圾清运、绿化栽植、少量的油漆粉刷等项目转、分包是否应被建筑法律法规所一概禁止?(二) 较有代表性的民事意见最高人民法院全国民事审判工作会议纪要 (法办20114
9、42 号) 、最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议 (民事部分) 纪要 (征求意见稿) 和全国民事审判工作会议纪要 (2015 年 4 月征求意见稿) 重申, 发包人将建设工程发包给承包人, 承包人又转包或者分包给实际施工人, 实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间劳动关系的, 不予支持。沪高法2006193 号文第 2 条规定, 非法用工单位指可依法办理营业执照或登记备案而未办的单位, 表现形态为具备依法设立单位的基本的外部和内部特征, 如有单位字号、有固定的生产经营或办公场所、有单位内部管理形式等;对不具备上述形态的个人雇佣过程中发生伤害的纠纷, 作为一般民事案件处理。苏州市
10、中级人民法院民事审判第四庭法官会议讨论纪要 (苏中法民四20151 号) 认为, 现行法律未对劳动关系概念作界定是各地法院判决存在差异的原因;最高人民法院民一庭关于违法承包涉及劳动者与承包企业无劳动关系意见系仅按照私法理论界定劳动关系之结果, 与劳动法的社会法属性不符。山东、上海、广东和江苏等地的人民法院和劳动人事争议仲裁委员会纷纷出台指导意见, 对包工头直接招用的劳动者请求确认与建筑企业之间存在劳动关系的不予支持。以上可见, 单纯民法合同法原理无法顾及“社会法的规制对象是社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系”须倾斜保护的特征, 易以所谓意思表示标准、不顾建筑法禁止性规定和劳动
11、者权益得出简单结论。由于体制上尚未成立专门的社会保障法庭, 劳动关系争议通常交由民事法庭审理, 民法及民事法律关系的独特内容在相关意见内得以充分体现。上海高院关于非法用工单位界定的不足处是未进一步区分建筑项目违法分包与否;苏州中院民庭自行限定劳动关系为工伤认定专用、劳动者明知或应知情况下该劳动关系无效、不得支持其其他诉求之意见于法无据, 劳动者明知或应知承包企业或包工头违法承包竟使劳动关系无效有违法理。本文支持“民法在不违反劳动法宗旨的前提下补充适用于劳动关系”观点, 在法律禁止违法承包给个人、不认可 (事实) 转包经营法律关系前提下, 应适用社会保险法劳动法进一步识别各方主体意思表示。201
12、7 年 2 月 23 日, 2015民一他字第 6 号文见诸网络, 明确对于达到或超过退休年龄的劳动者 (含农民工) 与用人单位之间劳动合同关系的终止应以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。其缺陷是超龄而未领取养老待遇者能否新建立劳动关系不明确, 更未放开已退休者再建劳动关系、社保关系之门槛。正如学者所言, “社会保险标准说”属非正常现象, “劳动者身份的认定自有其判定标准, 不能由社会保险待遇的享有与否来决定”, 应持续完善有关政策。实务中有 (参保) “取消”模式 (依据非法用工和雇佣关系) 、确立模式 (依据劳动关系) 和专项模式 (不计劳动或雇佣关系) 。如何取舍尚需进一步
13、研究劳动与社会保险权关系, 劳动与雇佣、劳务关系区别及合同无效后法律关系效力问题;研究将雇佣关系与劳动关系置于同一层面纳入强制参保问题, 或工伤等社保关系跳出上述法律关系的制约问题, 等等。三、理论争议研判(一) 前提性争议1. 劳动与社会保险权关系“附随结果说”认为, 一般是先有劳动关系, 后有社会保险关系;先有个人受雇于正规部门实现就业, 国家基于此将劳动者强制纳保;“当然延伸说”认为, 个人社会保险权的实际享有有赖于劳动权的实现, 是劳动权的当然延伸;“劳动权囊括说”认为, 应将社会保险权纳入劳动权的内容结构中, 或将其作为劳动关系产物, 或将其视作个别劳动权中的非核心权利;“独立发展趋
14、势说”认为, 社会保险制度起源于劳动者保护, 社会保险权一度专属于劳动者、从属于劳动权。当前态势是两者相互独立又大量交集, 逐步远离劳动权。社会保险权已越来越独立发展, 表现在: (1) 我国的劳动法适用于企业和个体经济组织中已建立起劳动关系的劳动者。不用说适用于农村的社会保险法, 即使适用于城镇的社会保险法, 其实施范围也远远超过劳动法的范围; (2) 虽均“以劳动者为中心”, 但社会保险权更突出“以国家为中枢”, 运作有“较强的公法性”特征, 劳动权则有较强的私法性特征; (3) 无雇工的个体工商户、自谋职业者等 (上海市允许) 自愿参保, 社会保险应对社会风险而不限于职业风险。社会保险日
15、益突破“以曾经存在的劳动关系为基础”, 故本文有条件地支持“独立发展趋势说” (对专属、从属保留意见, 实务中社会保险事务经办先审核劳动关系做法表明其未真正独立发展) 。“法学意义上的劳动者是与劳动力使用者相对应的一方当事人”, 本文基于此点主张劳动者应包含雇佣关系之雇员 (有雇工个体工商户的雇工同无执照雇主的雇工就职业风险而言难有高下之分) , 此类群体缴费主体及费率可更灵活。2. 劳动、雇佣、非法用工及劳务关系劳动关系的实质是劳动者没有生产资料, 只有劳动的技能和技巧, 需要和雇主的生产资料相结合, 做雇主要求其做的工作, 控制或从属由此产生。国外雇佣关系也称劳动关系, 学者较多“统称为雇
16、佣关系或劳动关系”。我国大陆地区坚持用人单位而不是劳动者群体标准, 分成两段法律关系:劳动者与用人单位成立劳动关系, 与自然人雇主成立雇佣关系并由民法调整。包工头是否具有雇主特征?非也。2012 年, 黑龙江工头张洪涛为百余名民工讨薪于售楼处自焚, 说明工头也是农民工, 与其他农民工一样都是劳动者, 不具隶属性及从属性特征。非法用工与雇佣关系的区别是前者仍属劳动关系范畴、由现行劳动法调整, 后者由民法调整。在我国有一个极其特殊的概念叫“劳务”, 这本身就是一个“劳动”与“服务”的合成词。国际劳务关系中不但包括了劳动关系, 还包括了与劳动关系有关的非劳动关系。学术界多将劳务关系限缩为服务关系, 强调与劳动结果的紧密联系、自行组织指挥劳动过程, 或强调“劳务行为独立于劳务接受方生产 (业务) 系统之外”。包工头与其他民工非服务关系, “从本质来看, 用人单位和超过退休年龄的劳动者之间的关系实
