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1、互联网时代倒卖车票罪的规范解读有偿抢票服务入罪论 高艳东 祁拓 浙江大学光华法学院 浙江大学光华法学院互联网法律研究中心 摘 要： 有偿抢票服务的本质是有偿代购, 司法实践对倒卖车票罪保护法益的认识存在误区, 不加区分地将所有有偿代购车票行为认定为倒卖车票罪。应把倒卖车票罪的保护法益界定为旅客自由购票的选择权, “倒卖”应理解为以营利为目的贩卖, 无需“先买后卖”。有偿代购行为可区分为劳务服务型和机会垄断型, 前者不是刑法调整对象, 后者应被禁止。利用软件实施的有偿抢票服务属于机会垄断型有偿代购行为, 其通过技术优势霸占虚拟购票窗口, 侵犯了旅客自由购票的选择权, 应以倒卖车票罪论处。关键词：
2、 有偿抢票; 技术滥用; 自由购票选择权; 倒卖; 机会垄断; 基金：司法部课题“量刑对定罪的反作用力研究 (13SFB2019) ”The Normative Interpretation of the Crime of Tickets Scalping in the Internet Erathe Theory of Criminalization of the Paid Service for Ticket ProcuringGao Yandong Qi Tuo Guanghua Law School, Zhejiang University; Abstract： The essence
3、 of the paid service for ticket procuring is paid purchasing agent, and the judicial practice has misunderstood about the legal interest of the crime of tickets scalping. So all the behaviors of paid tickets purchasing agent is indiscriminately considered as the crime of tickets scalping. The legal
4、interest of the crime of tickets scalping should be defined as the right to freely choose tickets purchasing for passengers, and the “scalping” should be understood as “selling for profit” without “buying first” and “selling later”. The behavior of paid purchasing agent can be divided into the type
5、of labor service and the type of opportunity monopoly, the former is not adjusted for criminal law, and the latter should be prohibited. The paid service for ticket procuring implemented by software belongs to the behavior of paid tickets purchasing agent which is divided into the type of opportunit
6、y monopoly. This behavior uses its technical advantages to occupy the virtual ticket windows, and infringed the right to freely choose tickets purchasing for passengers.It should be punished by the crime of tickets scalping.Keyword： paid service for ticket procuring; technology abuse; the right to f
7、reely choose tickets purchasing; tickets scalping; opportunity monopoly; 火车票实名制的实施和网络购票的普及, 催生出诸多互联网抢票手段。从最初的免费抢票软件, 到如今各大平台推出的有偿抢票服务, 在给部分公众带来切实便利的同时, 其合法性也引发质疑。一、前言(一) 抢票软件的泛滥与技术原理近些年来, 针对春运期间火车票购买难等问题, 部分平台推出了使用软件有偿抢票服务。旅客可选择有偿抢票服务并支付一定的服务费, 根据抢票成功率的高低之别, 服务费从数十元至上百元不等。在旅客选好特定的车次、席别和抢票套餐, 并完成付款后,
8、 平台会通过高频率的自动刷新功能实现抢票。以携程网的有偿抢票服务为例, 通过搜索特定区间的车票信息, 当特定车次、席别尚有余票时, 该车票右侧会显示“预定”字样, 即旅客可直接购买车票。当特定车次、席别的余票为 0 时, 该车票右侧便会显示“抢票”字样, 提示旅客通过有偿抢票服务购买车票。点击该“抢票”按钮进入相关页面, 旅客可选择“光纤网络快速抢票 (30 元/份) ”或“高速网络快速抢票 (25 元/份) ”。当选定有偿抢票服务和输入所需的个人信息后, 该平台便会自动进行抢票, 一旦购票成功将短信通知旅客。另外, 携程网在抢票页面的“温馨提示”中给予“抢不到票将全额退款”的承诺。其他平台的
9、有偿抢票服务基本上大同小异, 如京东旅行网的抢票步骤与携程网基本一致。不同的是, 京东旅行网提供“极速抢票+20 元保险”和“快速抢票+10 元保险”两档套餐, 以保险费的名义收取抢票服务费。有偿抢票服务的核心是使用了抢票软件这种特别程序, 它可通过不断变换 IP 地址、减少访问流量或多线程访问等技术手段, 以绕过 12306 网站的各项技术检测。同时, 此类软件通过运行脚本不断访问服务器进行排队, 以实现拟人工操作。在拟人工登录阶段, 其实现验证码的破译、登录并完成购票。由于 12306网站存在一号一票的限制, 因此, 有偿抢票服务平台通常可实现多号并行抢票。这一系列行为, 大大加速了登陆、
10、点击频率。如在抢退票时, 个人在网站上点击的频率是 1 次/秒, 而抢票软件的点击频率是 200 次/秒, 在余票不足、抢退票的时候, 人工操作会被抢票软件剥夺购票机会。(二) 使用软件有偿抢票服务的定性对使用软件的有偿抢票服务, 旅客褒贬不一。自愿使用有偿抢票服务并最终购得票者, 享受了借助软件抢票的高效, 感叹“科技改变生活”。未购得票者则怒斥有偿抢票服务是互联网版的“黄牛”, 认为这是技术作弊、应被取缔。本文认为, 与人工有偿代购车票的行为相比, 使用软件的有偿抢票服务因涉及对退票的抢购, 同时具有涉及人群广泛、抢票效率高等特点, 产生了人工代购行为所无法达到的抢票效果, 排除了其他旅客
11、的购票机会, 具有更为严重的社会危害性, 需要刑法介入。需要说明, 个人使用抢票软件在余票不足的情形下为他人有偿刷票的行为, 与上述平台的性质无异。因此, 本文使用“有偿抢票服务”一词, 是指平台和个人在余票不足的情形下, 以营利为目的, 通过使用软件抢退票而提供的有偿代购车票服务。有偿抢票服务的合法性危机来自于两点:一是在技术手段上, 抢票服务使用特别软件加速了登陆、点击频率, 属于“对计算机信息系统功能进行干扰, 造成计算机信息系统不能正常运行”, 可能构成破坏计算机信息系统罪, 对此将另文论述;二是在经营模式上, 平台收取旅客的票款和服务费后代购火车票, 本质上是有偿代购, 可能涉嫌倒卖
12、车票罪。本文重点关注第二方面, 从经营模式上讨论在互联网时代, 将有偿抢票服务认定为倒卖车票罪的必要性。二、倒卖车票罪的司法误区与学界误解(一) 司法取向:有偿代购车票皆有罪笔者在中国裁判文书网中以“倒卖车票罪”为关键词进行搜索, 得到倒卖车票罪案件共 44 个。该 44 个案件可以分为两类:囤票倒卖、有偿代购。其中有 37个是通过囤积车票高价出售 (个别是以高价转卖车票) 等方式实施的传统倒卖行为;将帮他人有偿代购车票的行为定性为倒卖车票罪的案件共 7 个, 占总数的近六分之一。典型案例如下:案例一:高某伙同妻子杨甲, 在济南市某通讯器材经营部和网络 QQ 群中, 以代购车票为名使用其本人及
13、杨甲的手机号码, 通过 12306 网站订购车票并加价销售的方式获取盈利, 共计订购火车票 2505 张 (含半价军残票) , 车票票面金额共计 142168 元。济南铁路运输法院以倒卖车票罪判处高某有期徒刑二年, 缓刑三年, 并处罚金。案例二:赵某某在自己承包的“中国网通”营业网点, 通过网络订票系统为他人订购火车票, 并加价出售。赵某某共计帮他人订购车票 46 张, 票面数额 9609元, 非法获利 467 元。兰州铁路运输法院以倒卖车票罪对赵某某单处罚金20000 元。案例三:雷某某通过自己的电脑下载抢票软件后, 在百度贴吧内发布有偿代购火车票信息。雷某某以其 QQ 号联系需要购买车票的
14、旅客并获取对方身份证等相关购票信息, 用抢票软件登陆 12306 网站帮助需要购票的旅客抢购火车票, 并收取每张车票 30 元至 80 元不等的加价倒卖款, 共非法获利 5000 余元。其中既有在有余票的情形下帮他人买票, 也包括在余票不足时帮他人抢退票。南昌铁路运输法院以倒卖车票罪对雷某某单处罚金二万五千元。法院不加区分地把转卖车票、帮助购票的行为一律认定为犯罪, 这一思路需要反思。(二) 有偿代购车票无罪论:限缩正当、论证失当很多学者意识到了司法机关对倒卖车票罪的过严理解:中间人持乘车人的有效身份证件替乘车人代购车票的行为, 当然是合法行为, 仅因增加了“有偿性”便成为犯罪行为, 过于苛刻
15、。但是, 目前学界没有区分劳务服务型与机会垄断型的差别, 从而在论述理由上很难周延, 无法合理界定倒卖车票罪的范围。目前, 学者限缩倒卖车票罪的立场是正确的, 但论证理由无法成立。1. 出罪理由一:有偿代购属于民事代理行为第一种观点, 亦即大多数学者认为, 有偿代购车票属于民事代理行为。尤其是在火车票实名制下, 乘车人和代购人之间存在民事委托代理关系, 从而与倒卖车票行为存在本质差异, 公安机关不能仅因代购人获得报酬为由而认定代购行为违法。但是, 该观点忘记了, 能够通过民事法律关系评价的行为并不必然排斥刑法适用。且不论乘车人向代购人支付服务费时所作的同意, 效力存疑, 不一定是有效民事行为。
16、即使单个有偿代购行为属于民事行为, 但整体的有偿代购服务可能侵犯了其他法益而被评价为犯罪。如在非法吸收公众存款罪中, 双方当事人之间以借款合同为基础的债权债务关系, 因该行为扰乱了金融秩序而同时受到刑法评价。又如, 在合同诈骗罪中, “以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”虽然也是民事行为, 但该手段行为同时也是合同诈骗罪的一部分。因此, 有偿代购车票行为属于民事代理行为的定性, 与刑法二次评价并无冲突。应当考虑有偿代购行为是否侵害了特定法益、乘车人是否基于意思自由而支付额外价款等因素, 对有偿代购车票行为进行刑法评价。2. 出罪理由二:低价有偿代购车票不构罪第二种观点认为, 高价转卖是倒卖车票罪之本质特征, 也是实名制购票模式中区别合法民事委托与倒卖车票行为的唯一界限, 上述案例中的行为属于低价有偿代购, 有利于车票资源的最佳配置, 只有高价转卖车票的行为才是值得处罚的倒卖车票行为。本文认为, 这一论证存在以下问题:首先, 该观点把“高价”作为判断犯罪成立的构成要件要素, 误把“罪量要素”当成了“罪质要素”, 违反罪刑法定, 与
