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1、违反行政法强制性规定的合同效力探讨以房地产管理法为研究对象应秀良 上传时间:2003-8-17浏览次数:7238字体大小：大 中 小民法上，合同自由会受到法律的限制。这种限制，一方面来自于民法自身的直接规定及基本原则的限制，另一方面，来自于行政法的干预。一般而言，后一种限制不是通过行政法直接规定民事行为效力完成的，而是由民法规范“违反法律禁止规定的行为无效”而实现的，其直接结果是当事人实施的民事法律行为无效。但由于行政法规范只提示其强制性，并未明示其违反的结果，不可避免地给裁判者留下了相当大的解释空间；同时，对法律行为效力的取舍，常常引起裁判者的争议。在我国，由于历史的原因，行政法强制性规范繁
2、多，并在很大程度上渗透、占领着民法自治领域，破坏着民法的自治原则，也给民事审判工作带来混乱和迷惑。本文试图通过比较法上的考察，结合我国法律规定及学说理论，对违反行政法强制性规定的合同效力作一些浅析，以求教于大家。一、比较法上违反禁止规定法律行为效力的立法例和相关理论 法律行为违反禁止规定的无效，在大多数成文法国家都有相应的规定。德国民法典第一百三十四条规定“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”，法国民法典第六条规定“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”，我国台湾地区民法第七十一条规定“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此
3、限。”在英美法系国家，把合同法上的违法，分为制定法上的违法和普通法上的违法。制定法上的违法，即违反制定法的禁止性规定，并认为非法协议是无效的。虽然，大多数国家对于违反法律强制或禁止性规定的法律行为都直接规定为无效民事行为，但对于强制性规范是区分对待的，也就是说，并非所有的法律、行政法规的强制性规范都作为认定法律行为无效的依据。依德国学者的观点，德国民法典第一百三十四条“事实上没有说明什么”，而只是说明了，如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定，什么情况属于完全无效。如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动地成为完全无效的
4、行为，就完全错了。1在理论上，德国普通法将强行法分成四个部分，一是以违反行为为无效且处以刑罚者，为超完全法规；二是仅以违反行为为无效，为完全法规；三是不以该违反行为为无效仅处以刑罚者，为次完全法规；四是不以该违反行为无效也不处以刑罚者，为不完全法规。2 可见，在德国，只有违反超完全法规和完全法规的行为才是无效的民事作为，违反次完全法规和不完全法规不会产生法律行为无效的后果。在台湾，学者大都主张把强行法规范进行区分。史尚宽先生认为：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。3 并且判例认为，违反禁
5、止规定的效果，应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定，取缔性规定无第七十一条的适用。如证券交易法第六十条第一项规定“证券商不得有收受存款、办理放款借贷之行为”，证券商违反该项规定而收受存款或办理放款，该存放款契约的效力如何？判例认为“证券交易法第六十条第一项第一款乃取缔规定，非效力规定，无民法第七十一条之适用。”4 可见，台湾“最高法院”的做法也是对强制规定采取“取缔规定”和“效力规定”的分类方法，只有违反效力性规定的法律行为才是无效的民事行为。在日本，虽然民法中没有强制性规定这一概念，而是以“违反公共秩序和善良风俗”取代“违反法律”（日本民法典第九十条），但学说、判例有“取缔法规”和“强行法
6、规”的概念。在民法典颁布之初，日本的判例所采取的立场（与我国现在实务中见解非常相似）是，违反强制性规定的行为原则上无效。可是后来，无论是学说还是判例都发生了很大变化，在相当长的时期，学说和判例都认为违反强制性法规的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且，判例至今仍然坚持这种立场。5在英美法系国家，虽然非法协议是无效的，但学说和判例认为，一项协议的违法，可能是协议的性质本身违法，或者是允诺含有违法因素或合同的对价违法。不过，在合同履行过程中存在某些违法行为并不意味着该合同违法。如果合同的成立没有违反法律，而且其履行也可以不违反任何法律，这个合同就不是无效的。如，联邦、州
7、及地方的一些法律常要求人们必须取得许可证才能进行某些营业或执业，对于未依法取得许可的商人或专家订立的合同效力，法院通常需要根据许可证法的性质来作出判断。如果许可证法是规范性的，则合同是非法和无效的，如果许可证只是为了增加财政收入上的考虑，与公共利益无多大关系，那么未取得许可证而进行营业订立的合同一般是有效的。6 综上分析，在比较法上，并不认为所有违反法律强制性规定的合同都归无效，而是对法律强制性规范进行分类，不同的国家有不同的分类方法。二、我国对于违反强制性规定法律行为效力的立法及理论、实务现状1、我国民法的规定我国民法继承了大陆法国家的做法，在民法通则和合同法中对于违反强制性规定的法律行为（
8、合同）效力作了相应的规定。民法通则第五十八条第一款第（五）项规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效，合同法第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，中华人民共和国民法（草案）也作了类似的规定，民法典草案的总则编第六十条规定：“民事法律行为生效应当具备下列条件：?（三）不违反法律强制性规定或者社会公共利益”，同时，又在第六十七条中规定“下列民事行为无效：?（五）违反法律强制性规定或社会公共利益的”。从这些规定不难看出，我国法律关于无效法律行为（由于本文讨论范围的限制，以下所指法律行为与合同、契约同义）的规定，并没有像德国民法典一百三十四条、台湾民法民法典第七十一条规定中的但书部
9、分。这是否意味着，我国法律规定所有违反强制性规定的合同都应当被认定无效呢？答案是否定的，因为，这只是立法技术上的问题。从法律条文的表述上看，民法通则第五十八条规定“违反法律规定”与合同法第五十二条规定的“违反法律、行政法规强制性规定”，认定合同效力的“法律”范围被明显地缩小了，完全排除了地方性法规和部门规章对合同效力的作用，可见立法机关态度已有所转变。2、我国司法解释及典型案例中见解虽然最高法院没有对于违反法律强制性规定的法律行为或合同效力作出过专门的司法解释，但最高法院关于适用合同法若干问题的解释（一）第四条“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据
10、，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，更加鲜明地解释了立法意图，同时也表明了尽量使已依法成立的合同归于有效的立场。这一点，也可从公布的典型案例中可以看出。1993 年最高法院再审审理后改判的陆希泰等人诉陈冬亮等私下买卖私房无效纠纷案中认为：“陆家与陈家双方未向房管机关申请，私下签订房屋买卖协议，违反国家法律规定，故双方签订的房屋买卖协议无效”，这里所指的违反法律是指城市私有房屋管理条例第九条第二款“任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋”。可是，2001 年最高人民法院公报第四期刊登的于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案，观点已有转变。该案原告于存库以房屋占用的土地是划拨的，依法不能转让
11、，且房屋产权仍未变更等为由，要求确认房屋买卖协议无效。四川省广汉市人民法院认为：“虽然于存库对该土地还只有划拨土地使用权，但不影响他在补办土地出让手续后出售私有房屋。于存库以签订协议时尚未取得土地使用权以及该宗土地是划拨取得不能转让为由，主张房屋协议无效，其理由不能成立”，判决原、被告签订的协议有效。可见，违反法律规定的合同并非无条件地必须无效。最近，最高院公布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，对于商品房买卖合同效力的认定，也采取不轻易确认无效的观点。黄松有副院长在回答人民法院报记者提问时指出：“应尽量尊重双方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。同时要求法官应当注意区分
12、司法审判权与行政管理权的不同职能，正确行使审判权。因此，人民法院对于出卖人预售资格的审查，主要是看是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限。对商品房买卖合同的备案问题，我们认为这应当属于行政管理部门的一种合同管理措施，不是确认合同效力的必要条件”，否认了房地产管理法第四十四条中除预售许可证以外的其他强制性规定在合同效力上的适用。3、 我国学者的见解。我国学者对于法律规范的区分，大都采用二分法，分任意性规范（或倡导性规范）与强制性规范（或禁止性规范）。学者认为，凡是关系国家一般利益、社会秩序、市场秩序、市场交易安全及直接关系第三人利益事项，法律设强行性规定，以排斥
13、当事人意思自由。凡是关系当事人自己利益的事项，法律设任意性规定，允许当事人依意思自由原则协商决定。公法均为强行性规定，民法总则及物权、亲属、继承之规定大抵为强行性规定；民法关于债的规定，尤其是其中合同法部分，大多属于任意性规定。作为影响合同效力的原因的违法，仅指违反法律强行性规定，而违反法律任意性规定不称为违法。7 一般认为，强制性规范在法律条文中是用“禁止”、“不得”、“必须”、或“应当”等词语来表述的。但对于是否应当对强制性规范进一步的区分以及对合同效力影响等并未达成共识。有的学者认为，合同法规定的“违反法律、行政法规强制性规定”是指违反法律、行政法规中民事法律规范中的强制性规定，而不是违
14、反法律、行政法规中行政法律规范中的强制性规定；即使违反法律、行政法规中民事法律规范中的强制性规定的合同，也不必然无效，只有违反了法律、行政法规中民事法律规范的强制性规定中的效力规定的合同，才能认定为无效。8 另有学者认为，违反法律、行政法规的强制性规定之法律行为或合同，原则上应为无效。但容有例外，即法律、法规依其意旨，并不以为无效的，并不影响该行为的效力。9 也有的学者认为，依强行法规定所保护利益的种类或性质来确定合同是否无效。是否违反强行性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应就该强行性规范所保护的利益种类和性质来决定；对于违反强制性法律规
15、定的合同来说，无效并非唯一可取的手段；如果刑法、行政法的制裁方式或其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应该尽量将合同解释为有效。10本文认为，这些观点和见解，无疑对于促进合同效力理论的成熟和进步具有意义，对于审判实务也有很大的指导意义，但不免过于笼统、简单，理论上缺乏体系，尚需更深入研究，借鉴域外法的理论与做法，具体设想容后再述。4、 审判实务中的态度由于最高法院既没有对本文所讨论的问题作出明确的司法解释，也没有发布有针对性的典型案例，学术界也没有对此问题形成共识，特别是在有关合同法的著作中，大都采取回避的态度，或是简单地对合同法第五十二条第（五）项规定进行描述，这使从事实务的法官感
16、到困惑，似有迷失方向之感。许多法官担心缺乏明确的规范基础支持，从而可能会被“错案追究”，简单地作出合同无效的处理。有的法官习惯于形式推理，对于法律模糊、法律存在漏洞时，不会运用辩证推理的方法，片面地从文义上理解合同法第五十二条第（五）项的规定。如，1994 年某市供销社职工（第三人）刘某，向该市水产站购买集资建房一套，交款后 38749 元后取得房屋使用权。1997 年刘某心 63000元将该房转让给被告娄某、刘某夫妇，娄某、刘某夫妇对房屋进行了装修，并于同年以 78500 元价格转让给原告赵某。因集资房需要追加集资款，原、被告与第三人产生纠纷，诉至法院。?法院认为争议标的物产权关系不明确，第三人不具有出售房产的权利，依照民法通则房地产管理法有关规定判决两个转让协议无效。11 相类似的情况还有：某甲与某乙签订房屋买卖合同，把夫妻共有房屋（产权证登记为甲）卖给乙，各自交付了房屋和支付了房款。3 年后，因
