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1、劳动、劳务、雇佣、承揽、承包关系的分野加入时间：2010-06-29 15:48:25福建厦门联合信实律师事务所 邱兴亮编著 笔者日前办理的多个案件中，雇佣关系与承揽关系的分野、劳动关系与承包关系的界定等问题，都是无法回避的乃至直接影响案件性质和判决结果的关键问题。鉴于劳动与劳务、劳动与雇佣、雇佣与承揽、劳动与承包关系等是实务上时常遭遇而又令人困扰的问题，笔者于本文中收集、罗列了大量理论及实务观点，希冀透过梳理，厘清各自的分野，为准确判断和界定各种关系提供实用的准据。 一、劳动关系与劳务关系的分野 (一)劳动关系的认定标志，实践中可分为实质标志（或称核心标志）和形式标志。 1、实质标志：是反映
2、劳动关系的实质或核心内涵的标志。劳动关系实质上是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合的关系。认定劳动关系的实质（核心）标志是：劳动力由他人使用人身关系劳动组织关系组织从属性。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第 1。2 条中规定的“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”；“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”；“考勤记录”，即属于认定劳动关系的实质标志。 2、形成标志，是反映劳动关系的形式特征的标志。现实中据以认定劳动关系的形式标志有多种，如书面劳动合同、员工手册、工作证、工资支付、劳动者资格、用人单位
3、（雇主）资格等。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第 1。2 条中规定的“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”；“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”；“用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件”；“劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录”，即属于认定劳动关系的形式标志。在认定劳动关系的实践中，有形式标志的，一般依形式标志认定；无形式标志的，或者形式标志与实质标志不一致的，依实质标志认定。i1 劳动关系的认定，除了根据劳动者实际提供劳动这一标准以外，还可以同时参考下列因素：第一，用人单位按月向或者约定按
4、月向劳动者支付劳动报酬。不按月支付报酬的，其性质更多的是帮工关系。我国劳动法第 50 条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定形式，因此，一般应当具有一个月工资以上的，也就是用人单位与劳动者有一个月以上的劳动关系，双方才会形成相对比较固定的劳动关系，才能形成法定劳动关系。第二，用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位的一员的，对外能代表用人单位或者单位工作人员的，双方才存在劳动关系；第三，没有书面合同的，劳动者和用人单位在一定的期限内存在一种事实上的劳动关系。ii2 上海市高级人民法院在其关于审理劳动争议案件若
5、干问题的解答中规定，“用人单位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认定双方之间形成劳动关系：（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；（2）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；（3）用人单位向劳动者发放工作证或服务证等身份证件，或填写登记表、报名表，允许劳动者以用人单位名义工作或不为反对意见的。不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。 （二）劳动关系与劳务关系
6、的分野 劳务关系，是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。在民事合同的分类中，劳务合同是一种以劳动为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同，运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。 劳动关系与劳务关系存在最大的共性都涉及劳动，而且，通常大都表现为一方提供劳动而另一方给付一定报酬，尤其在现实生活中，劳动关系与劳务关系经常并存、交织在一起，表面看起来似乎很难区分。其实，即使劳动争议与劳务争议在表象上极为相似，但是，二者也存在显著的、本质的区别。 整体而言，劳动关系与劳务关系的区别主要表现在以下几个方面：（1）主体不同。劳动关
7、系的主体是特定的，一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可以双方都是单位，也可以双方都是公民，或一方是单位，另一方是公民。劳务关系中提供劳务的一方并不是需方的成员，他们不是以需方单位职工的身份，而是以劳务提供者的身份从事劳动。（2）主体地位不同。在劳动关系中，主体之间不仅存在财产关系（经济关系），还存在着人身上的隶属关系，即在劳动关系中，劳动者成为用人单位的一员，有义务完成用人单位的生产任务、工作任务，并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度，而用人单位则有义务支付劳动报酬，提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇，故劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇。而在劳务关系
8、中，主体之间仅存在财产关系（经济关系），即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间不存在人身上的隶属关系，相对于劳动关系的当事人而言，其主体地位为平等关系。劳务提供者并不加入到需方单位中成为其成员；劳务提供者是按照自己的意见，独立地安排自己的劳动或工作，他向需方交付的是劳动成果。通常，劳务的提供者只获得劳动报酬。（3）行为特征不同。劳动行为一般具有长期性、稳定性的特点，劳务行为一般具有短暂性、临时性和不稳定性的特点。一般说来，劳动合同的主体享有法定的社会保险权，而劳务行为主体不享有。劳动行为以金钱方式给付，劳务（雇佣）行为一般以金钱方式给付，但也可以实物折抵。在劳动关系中，用人单位承
9、担风险责任，劳动者不承担；而在劳务关系中，风险责任则由劳动者来承担。（4）适用法律不同。对劳动关系，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是劳动法的规定不能适用于劳务关系，劳务关系主要由民法调整。（5）纠纷的解决方式不同。根据劳动法规定，我国因劳动关系发生的争议，采取的是“仲裁前置”的处理体制：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。而对因劳务关系而引起的争议，仲裁非必经程
10、序，当事人可以直接向法院起诉。（6）承担的法律责任不同。在劳动关系下，用人单位及其责任人员承担的法律责任，包括行政责任、民事责任和刑事责任，劳动者承担的则主要为民事责任。在劳务关系下，当事人双方地位对等，其主要承担的责任为民事责任。iii3 也有人主张劳务关系与劳动关系的区别主要表现在以下六个方面：1、劳务关系由民法通则和合同法进行规范和调整。企业和个体经济组织与形成劳动关系的劳动者之间的劳动关系，由劳动法规范和调整。2、劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。3
11、、劳务关系中，提供劳务一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系。劳动关系中的用人单位与员工之间存在隶属关系。4、劳务关系中，接受劳务一方可以不承担提供劳务一方的社会保险。劳动关系中的用人单位必须按照相关规定为职工购买社会保险。5、劳务关系中，接受劳务的一方有权中断劳务关系，但没有用人单位对职工处分等权利。用人单位对职员违反用人单位劳动纪律和规章制度等行为，有权依法进行处理。6、劳务关系中，报酬完全由双方当事人协商确定。劳动关系中，用人单位对职工有工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向员工支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，并遵守当地有关最低工资标准的规定。iv4 此外，还有学者将劳
12、动关系与劳务关系的区别归纳为如下五个方面： 1、劳动关系的客体是作为生产要素的劳动力；劳务关系的客体是作为产品的劳务，即运用劳动力等生产要素所生产的产品（劳务）。 2、劳动关系属于生产要素组织关系，即用人单位组织劳动力与生产资料相结合的关系，劳动者的劳动被用人单位纳入其生产（业务）系统；劳务关系属于产品（劳务）交换关系，劳务行为独立于劳务接受方生产（业务）系统之外。 3、在劳动关系中，劳动者作为用人单位的劳动组织成员而与用人单位有组织（人格）上的从属关系；在劳务关系中，劳务提供方不是劳务接受方的成员，与劳务接受方无组织（人格）上的从属关系。 4、在劳动关系中，劳动者有义务转让劳动力使用权，一般
13、表现为给付劳动行为，有权获得劳动力再生产条件（如劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生等）；在劳务关系中，劳务提供方有义务给付劳动行为的成果或使用价值，有权获得劳务费。 5、劳动过程和劳务过程的风险承担主体、劳动报酬和劳务报酬的确定规则也有所不同。v5 最高人民法院民事案件案由规定课题小组强调，在审判实践中，要注意劳务合同与劳动合同的区别：（1）主体资格不同。（2）主体性质及其关系不同。（3）雇主的义务不同。（4）调整的法律不同。（5）不履行合同的法律责任不同。（6）纠纷的处理方式不同。此外，在论述“劳动合同纠纷不同于劳务合同纠纷”时，特别强调在审判实践中要注意到劳务（雇佣）合同纠纷与劳动合同纠纷的
14、区别，因为这两种纠纷的处理方式不同。vi6 二、雇佣和劳务的异同以及雇佣关系与劳动关系的分野 （一）雇佣和劳务的异同 雇佣关系也称劳动关系、劳使关系、劳资关系、劳工关系、使用人与被使用人关系等。雇佣关系不仅在民法领域中使用，也在劳动法中使用，尤其在我国劳动法领域，越来越多的人使用这个概念。雇佣关系是个很微妙的术语，在不同的理论领域，可以有不同的范围，不同的法律规范的要求，也可以有不同的界定。主要是根据具体的情况与事实来决定雇佣关系存在与否。 最高人民法院民事案件案由规定课题小组认为，雇佣法律关系，是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇主提供劳务，
15、并由雇主提供报酬的法律关系。判断是否存在雇佣关系不能只从签订雇佣合同的形式要件上判断，主要应从实质要件上来考察。首先，要看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬。其次，要看雇员是否受雇主控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制、指挥、监督是雇佣关系存在的基础。在雇佣关系中，雇主是控制他人行为的人，而雇员仅是雇主雇佣来完成某种工作的人。雇员在完成此种工作时听命于雇主，服从雇主的监督指导，雇主为雇员提供劳动条件。第三，雇员应为雇主所选任。雇员既可以是雇主自己亲自选任的，也可以是雇主授权选任的。vii7 如前所述，在民事合同的分类中，劳务合同是一种以劳动为标的合同类型，它包括承
16、揽合同、基本建设承包合同，运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。最高人民法院民事案件案由规定课题小组在论述“劳动合同纠纷不同于劳务合同纠纷”时，亦指出劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供劳动服务（即劳务）有关的协议。它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。狭义的劳务合同由民法调整。最高人民法院民事案件案由规定规定的“劳务（雇佣）合同纠纷”规定的是狭义的劳务合同，即雇佣合同，适用民法通则和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释予以调整。显然有必要将雇佣和劳务两者区分开来，不宜不分场合简单混同。 而令人费解的是，最高人民法院侵权责任法研究小组在阐释中华人民共和国侵权责任法第 35 条的立法背景时，提及针对现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个
