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1、关于建设工程价款优先权起算时点的一些思考【案情】笔者曾在网上看到过这样一则案例：2009 年 12 月 28 日，长江建筑公司（以下简称“长江公司”）与东城房地产开发公司（以下简称“东城公司”）签订了一份建设工程施工合同，约定由长江公司承建东城公司开发的绿园小区 1 至 6 号住宅楼，施工工期 24 个月，自 2010 年 1 月 20 进场施工，竣工日约定为 2012 年 1 月 19 日。施工中，东城公司按照施工进度支付应付工程款的80%，待整个工程竣工后再做最后结算。然而在实际施工中，东城公司因资金周转问题多次拖欠工程进度款，导致工程进度缓慢，甚至一度停工，截止 2012年 8 月，仍未
2、完工。经多次协商，东城公司均未能及时支付进度款。2012 年 9 月，长江公司向法院起诉，要求东城公司立即支付拖欠工程款1200 万，并对所承建的绿园小区 1 至 6 号楼优先受偿。受案人民法院经审理认为，本案所涉 1 至 6 号住宅楼至今尚未实际竣工，同时双方约定的工程竣工日期为 2012 年 1 月 19 日，根据合同法第 286 条及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，已经超过行使优先权 6 个月的除斥期间。法院遂判决：东城公司应在判决生效后 30 日内向长江公司支付工程款 1200 万，驳回长江公司的其他诉求。长江公司不服一审判决，提起上诉。该市中级人民法院经审理认为，长
3、江公司对双方的约定竣工日期及工程的实际履约情况非常了解，在东城公司拖欠工程款时应及时主张优先权。然长江公司就工程款事宜在 2012 年 9 月才向法院起诉，已超过了 6 个月的除斥期间。长江公司未在法定期限内向发包人主张优先权，应视为放弃该权利。法院判决：驳回上诉，维持原判。【评析】该案审判的主要依据来源于我国合同法286 条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。”及最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（以下简称
4、批复）第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定。至于竣工日与约定竣工日的具体适用情况，批复未作出进一步规定，最高人民法院研究室有关人员在接受媒体采访时，认为“建设工程合同约定的竣工之日”是针对尚未竣工但已经发生纠纷的情况。上述理解有其合理性的一面，但由于批复并未对此加以明确，所以只能算作个人的理解 1。笔者认为从保护承包人角度，应以两者时间较晚者起算比较合理。对此，广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第 286 条的指导意见第 10 条就进一步明确“建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期
5、在后的为准。”但本案即未实际竣工，又早已超过约定竣工日。乍一看，该案的一审及二审判决的确严格适用了法律法规，如果单纯按照法律依据没有任何错判之处。但仔细琢磨，该案的判决结果在很大程度是机械适用法律条款，主办法官没有深入了解建筑行业一直处于买方市场的现实背景和惯常的操作流程，未能体会到到作为承包人，原告在整个施工中的种种被动与无奈，从普通人的价值观念来看只能说是合法但不合理。当然这与合同法286 条与批复本身固有的冲突也存在很大关系。【建设工程价款优先受偿权的出台背景及现有规定之间的冲突】1 参见冷铁勋设工程价款优先受偿权行使期限如何起算 ，载于 2009 年 4 月 21 日检察日报第三版。为
6、了进一步理解上述案件结果的不合理之处，笔者现就合同法286 条与批复的出台背景并仅就现有建设工程价款优先受偿权的起算时点规定的不合理之处做一些粗浅的分析，以期能抛砖引玉，引发有关人士的思考。从对国民经济的贡献和占 GDP 的比例来看，建筑业无疑是我国国民经济支柱产业之一，同时建筑业吸纳了超过数以千万计的农村富余劳动力进城就业，成为部分地区县域经济增长和农民增加收入的重要来源。但是，长期以来，我国建设领域存在着工程款拖欠问题，并且有愈演愈烈的倾向。我们经常在网上、报纸上看到农民工为讨要工资引发绝食、自杀,堵塞交通,罢工甚至被雇主暴力殴打等事件更是让人触目惊心，特别是在春节及重大节日、会议期间因为
7、拖欠农民工工资引发的群体行冲突更是密集，而被拖欠工资的农民工大多从事建筑行业。这种现象的存在严重破坏了社会经济秩序和劳动关系的稳定，恶化了企业交易信用环境，极大地困扰着许多企业(不仅仅是建筑企业)的正常运转，给社会带来了不稳定因素，引起了社会各界的广泛关注。 正是在这种背景下，国家出台了合同法286 条与批复，以期对建筑行业大量拖欠农民工工资的这一现象进行治理，从法律层面肯定建设工程承包人对建筑工程价款的优先权，从而从更深层次保障了农民工工资的顺利发放，以体现国家对农民工生存权益的重视。同时为了促使建设工程承包人及时主张优先权，避免承包人怠于行使权力，妨害到其他债权人利益，将建设工程价款优先权
8、的行使期限定为六个月，并自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。可以说国家对农民工生存利益的特殊保护初衷是好的，但由于批复本身出台比较仓促、条文比较简单等原因，就其第四条本身比较僵硬，未能与建筑行业的实际操作流程相切合，甚至在一定程度与合同法286 条存在很明显的冲突，不能互相包容，自圆其说，主要体现在：根据合同法286 条的规定，承包人请求支付工程价款并主张优先受偿权暗含一个前提条件，即承包人对于工程价款的请求权已经形成。但在批复中，该优先权的行使被限定在实际竣工日期或约定竣工日期后的 6 个月内。而事实上，竣工日与工程款请求权的成立并不一定同步存在，二者之间没有必然的直接联
9、系，在以下几种情形下，批复第四条将成为一纸空文，无从适用：1、在承包人全额垫资或发包人仅在前期支付少部分预付款且双方约定竣工结算后一次性支付的情形下，即使已过合同约定的竣工日，但只要工程没有实际竣工，承包人的工程款请求权就未成立，皮之不存毛将焉附，优先权就成为无水之源，丧失请求依据。2、除承包人全额垫资和仅支付少部分预付款的情形外，目前建筑行业大部分是根据施工进度按月或按季支付进度款，待工程竣工后再做最终结算。假设从工程一开始发包方就断断续续地拖欠进度款，而此时工程尚未竣工，甚至还不到约定的竣工日期，此时承包人虽享有工程款的请求权，但却很难满足批复要求的时限要求。如果承包人拒绝继续施工单方解除
10、或终止合同，一方面该工程有可能成为“烂尾楼”，造成极大的资源浪费，另一方面按照批复的规定承包人将不享有优先权。作为积极履约的一方，该结果对承包人极为不公。如果承包人继续施工，在所欠工程款尚未支付的情况下，承包人的后续投入又从何保障？即使不继续施工只是单纯等待合同约定竣工日的到来，该期间内，承包人完全处于一种被动等待的状态，一旦有其他享有优先权的债权人介入，承包人的处境同样堪忧。3、此外，根据建筑行业的普遍做法，在竣工后，合同双方需要进行最终的结算，方能最终确认工程款的数额，但由于工程量大、施工环节复杂等原因实践中经常有结算时间超过 6 个月的情形（发包人故意拖延结算的除外）。一旦如此，承包人的
11、工程款优先权则天然丧失，得不到特别保护。【就建设工程款优先受偿权起算时点的个人思考】经过上述分析，笔者窃以为，既然合同法286 条的本意是使承包人的工程款请求权得到特别保护，能够先于其他债权提前受偿，且该条暗含的基本前提条件是承包人取得工程款的支付请求权，那么不妨在现有的批复要求的竣工日或约定竣工日之外，增加以承包人取得工程款支付请求权的时点作为主张优先权的起点，由承包人根据实际情况自由选择，以更有利对承包人的保护，具体说来可分为以下两种情形：1、在工程实际竣工但结算尚未完成的情况下，按照结算完成的日期作为承包人工程款优先受偿权的起算点。2、工程未实际竣工，且无论合同约定的竣工日期是否已过，根
12、据承包人是否继续承建该工程分别起算优先权：承包人明确表示单方解除施工合同。在合同解除的情况下，根据合同法的规定，双方应互相返还，不能返还的，守约的一方有权要求赔偿损失，考虑到建设工程的特殊性，承包人此时将取得已完成工程的价款支付请求权（在施工质量合格的基础上）。在该情形下，以合同解除的日期为起点比较合理。对此，最高院在 2011 年全国民事审判工作会议纪要第 26 条已明确由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。为更有利保护承包人的权益，我们不妨将该条规定进一步扩大至约定的竣工日之前。承包人未明确表示解除合同，但实际暂停施工。在双方约定按进度支付工程款的情况下，如果发包方拖延支付进度款，承包人可依据先履行抗辩的规定，暂停施工。此时，为了促使发包人尽快付款，也防止承包人长时间犹豫不决，既不施工又不明确表示放弃继续履行合同，从而间接损害其他债权人利益。此时，以承包人实际停工日为计算工程价款优先权的起点比较合理。如果承包人怠于主张优先权，由此造成的损失由其自身承担，也比较公平。
