试述委托资产管理协议的若干法律问题

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1、1试述委托资产管理协议的若干法律问题委托资产管理业务指公司接受委托人管理其资产的要求，并根据双方签订的协议规定，对委托资产进行投资管理，使之安全、有效增值的业务活动。委托 资产的投资收益归委托人，公司按协议规定向委托人收取管理费。由于 资产管理是一项基于收费基础上的高利润业务，而且不需要巨额资本就能获得稳定的收益，所以海外券商乃至银行和保险公司都将其视为一项重要的业务收入来源。在美林等海外券商的利润构成中,资产委托管理带来管理费用收入占据了四分之一以上,已成为一块十分稳定的利润来源。近年来，随着入市资金增多，市场对委托资管理业务的需求日益旺盛。不少券商着眼这块业务的增长潜力，纷纷对组织架构、业

2、务流程、业务结构进行了重新组合，成立了专门的业务部门。有关市场统计数据显示，去年，我国券商资产 委托管理业务量明显上升。约有 30 家证券公司为近 60 家上市公司提供了资产委托管理业务，涉及金额近 50 亿元。然而，由于政策因素、市场环境以及券商本身的管理水平等因素的影响，资产管理业务的发展前景仍然若隐若现。本文仅就资产管理协议涉及的若干法律问题进行论述。一、资产管理协议双方当事人的主体资格1、受托方目前证券委托资产管理的受托方通常包括三个方面：一是证券公司；二是信托投资公司；三是专门成立的资产管理公司。证券公司的资产管理资格在 1999 年 3 月 7 日中国证监会发布的关于进一步加强证券

3、公司监管的若干意见中有明确规定，证券公司应按批准的业务范围，合规经营。2综合类证券公司经批准可以从事经纪类证券公司业务外，还可以从事证券的自营买卖、证券的承销和上市推荐，证券投资咨询，资产管理，发起设立证券投资基金和基金管理公司以及中国证监会批准的其他业务。因此，证券公司是否具有资产管理业务资格完全由中国证监会严格审核确定，与具有资产委托管理资格的综合类证券公司进行合作是保护委托资产安全性的首要条件。此外，1999 年底财政部颁布的证券公司财务制度和证券公司会计制度对原先不明确的受托资产管理业务作了相应的会计规范。这也是迄今为止我国第一部对证券公司资产管理业务有明确规范的证券法规。因此，综合类

4、证券公司从事委托资产管理具有明确的法律依据。信托投资公司从事资产管理业务也具有明确的法律依据，资产管理业务委托方与受托方之间是一种信托关系，适用信托法的相关规定。而资产管理公司的资产管理业务目前尚无相应的法律规范，其从事资产管理业务亦无相应的合法身份。2、资产管理业务委托方的资格管理目前证券市场对投资主体资格的限制很少，证监会 1999 年颁布了关于法人配售股票有关问题的通知，使禁锢已久的三类企业（国有企业、国有资产控股企业、上市公司）和保险基金得以进入证券市场，三类企业既可以配售新股，也可以通过二级市场持有时间不少于 6 个月的股票；保险基金可以以不超过其资产总额 10比例的资金购买已上市的

5、基金或参与配售新发行的基金。此外，除银行之外的一般企业法人、事业法人、社团法人、个人均可以通过委托资产管理的方式分享证券市场的投资收益。 3二、对资产管理人的风险控制投资者参与资产管理充分体现了他们对专家理财和控制风险水平的信任。但是随着资产管理业务规模的扩大和运作日益复杂，我国券商中从事资产管理业务的部门在组织上往往并不独立，这很容易变相成为自营盘，甚至 导致转移利润和内幕交易等违法行为。因此投资者对受托人的这种信任必须要有相应的制度保证，即有必要在资产管理协议中明确管理人的禁止性行为、限定委托资产的投资范围，以对委托资产管理的投资风险进行相应的控制。我们认为，资产管理业务中，对资产管理人的

6、风险控制应该至少包括以下方面：1、委托资金应单独立户管理所有权与经营权分立是资产管理的基本运作模式。2001 年 2 月 25日中国证监会发布客户交易结算资金管理办法。该办法规定，证券公司开展资产管理业务接受客户存入的委托资金，在本办法中视同客户交易结算资金进行管理。 办法第二条规定：“ 客户交易结算资金必须全额存入具有从事证券交易结算资金存管业务资格的商业银行，单独立户管理。严禁挪用客户交易结算资金。 ”根据上述规 定，委托人的委托资金必须单独立户管理有了法律依据，从而使证券公司的委托资金与自营资金独立运行，保证委托资产的独立性。委托管理后资产的所有权人仍是客户本人，所有权并未发生变更。此外

7、，委托 资产 的独立性还应包括：不同委托人的委托资产也要严格区分；不同类型的资产管理应该独立运作，相互间不得混淆。因此，委托资产不能存放于受托人名下的证券帐户中进行操作，而应设 立专门的资产管理帐户。2、限定资产管理业务中管理者的投资行为受托方经营管理受托资产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、4有效管理的义务，并为委托方的最大利益经营管理受托资产。资产管理人在资产管理中的禁止性行为应包括：受托人经营受托资产，必须符合法律、法规，不得有违法违规操作；受托人应当自己经营管理受托资产，不得办理转委托；资产管理人不得以任何形式动用受托资产从事与资产管理业务无关的活动；资产管理人不得借用资产管理帐户

8、为自己或协议以外的第三人从事证券投资活动；资产管理人不得以任何形式将委托资产用于资金拆借业务；资产管理的投资活动原则上不得与管理人有明显的利害关系。此外，我们还认为，如果 证券公司在自营业务与资产管理业务只嗯同时大量购入或抛出同一种证券时，应该遵循委托资产购买与变现的时间和价格优先原则。3、实行必要的信息批露。实行及时有效的信息批露是监督管理人执行资产管理协议、防止道德风险的有效手段。同时也是委托人判断管理人的资产管理资质和能力的重要依据。信息批露的要点在于“财务公开和操作公开” 。其主要内容应包括以下方面：资产管理人应定期向委托人提供委托资产的投资组合和盈亏情况；管理人应该及时向委托人公布委

9、托资产的增减变动的数量和时间；管理人应定期编制详细的委托资产业务报告，并且向委托人公开；4、设定终止资产管理协议的条件资产委托人从保护自身利益的角度出发，可以在资产管理协议中约定，当出现 以下情况之一时，提前解除资产管理关系：委托资产出现严重亏损（具体比例由双方协商确定）；资产管理人出现解散、依法被撤销、破产等情况；管理人被中国证监会撤销资产管理业务资格；管理人严重违反资产管理协议的约定，损害委托人合法权利。资产管理协议一旦被解除，5则委托资产将进入协议清算程序。三、给客户保底的承诺目前资产管理市场竞争无序，最为突出的是券商纷纷对客户进行保底承诺。据了解，目前大多数券商往往是以市场的融资利率为

10、基础，并结合自身实力来决定保证收益率的标准。而与客户在利益分配方式上主要采取了保本、保底、固定收益等三种回报方式。其中，固定收益的年利率大约在 7%至 8%之间 ，保底分成的起点大约在 5%至 6%之间。我们认为，受托人向委托人承诺固定收益的做法存在法律上和经营上的风险。1、从法律上讲， 给客户保底的做法与现行的相关法律、法规相抵触。证券法第 143 条规定：“ 证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。 ”证券法 是全国人大常委会制定的法律，委托资产管理双方当事人关于委托经营证券收取固定收益的约定，违法了 证券法的规定，属于无效条款。但是，在我国证券市场的特定

11、背景下，资产管理人不得不对委托人资产的年收益率作出许诺。尽管近年来，不少券商出于规范业务的目的，欲采取按受托资金的规模收取管理费，但 实际上为了争夺客户，券商还是不得不打擦边球，在合同予以承诺，在达到一个较高收益率后，再提取手续费用，其在内涵上，还是一种变相的保底分成。2、即使保底，风险依然没有消除，只是 转嫁给了证券公司，但是我们的市场是没有免费的午餐，从更广 义的角度 讲，风险的转移并不能真正消除客户的风险，反而会增大对每个客户的潜在风险。一旦证券公司发生支付危机的话，这种风险将会严重的损害投资者的利益。 我们认为，资产管理应遵循利益共享、风险共担的投资原则，委托方须承担投资失败带来的投资

12、风险，其风险补偿的主要来源于较高的投资6收益；资产管理部门须承担决策失误所带来的经营风险，其经营风险补偿主要来源于管理费用及业绩报酬。资产管理部门只是受托资产的代理人，委托资产运营中的收益和风险主要由投资者承担，资产管理人不应向客户承诺收益或给予风险补偿。当然， 证券法的规定是在当时资产管理尚未得到明确的背景下，针对证券公司经济业务制定的。因此不排除今后通过司法解释对该条款重新进行全面的诠释。7国内资产管理业务的趋势 - 客户在委托资产管理的要求逐渐同一为两点：1.安全：业务本身的政策安全、合法和委托资金的本金安全；2.正常收益：在充分考虑风险的前提下，得到与风险相匹配的收益。 向国际通行方式

13、靠拢：在不保底的前提下，根据不同的盈利水平再分段提取管理费的做法比较多；对于部分愿意承担风险并支付固定管理费的方法也将成为发展趋势。8华泰证券委托资产管理的特色 第一、 专户 管理方式。即以客户名义分别为每一位客户开设独立的帐户进行管理。客户委托管理的资金及证券全部在该专户下封闭管理和运行，这种制度设计既能保证委托人资产的安全性，又能对管理人的经营实施必要的监督。第二、客户参与管理的方式。客户在委托之前，可以根据自身的风险承受能力及收益预期选择投资的品种，并对管理人作出授权。而管理人必须在客户的授权权限内，以专业知识和实战经验为客户理财，以达到收益的最大化。这种委托管理方式，既能避免客户直接投

14、资的市场风险，又能使客户参与管理，发挥客户的主观能动性。第三、低风险的特点。委托资产管理业务是根据委托代理关系建立起来的一项低风险的业务。因为在这种契约关系中，资产所有者作为资产的委托人和券商作为委托人的执行者，双方都必须把风险规定在自己所能承受的水平之下，从这个意义上说，资产委托管理业务无论是对资产委托人还是对资产管理人，都是一种低风险的业务。第四、委托 资产的多样性。华泰证券的委托资产管理业务所管理的不仅是现金，还包括了可以上市流通的股票、基金和国债，避免了管理资产9品种的单一性。严格的风险控制:委托资产的安全性处于最高等级 风险控制管理根据证券投资基金管理暂行办法规定，我国基金管理公司的风险控制制度主要包括定期报告制度前期国内资产管理业务的某些原始做法是什么? - 由资金拆借开始,委托方将闲散资金按照商定的利率支付给受托方。这种业务是变相的资金拆借,容易将短期资金长期化,委托资金信贷化,构成债务链。 用国债代保管方式从事资产管理业务，有场内和场外回购两种。由于它们采取了非 100%的抵押回购，便演变成有放大效 应的风险投资品种。 以上这些将委托资产变为债务的做法已被取消。