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1、1该文已刊发在建筑时报2015 年 3 月 19 日期。工程定额的法律地位以及指导市场计价的操作性特约撰稿人 朱树英 王先伟司法实践中，建设工程纠纷案件有关工程量和造价构成以及不同建设项目的价款计取是一个十分复杂的法律问题。在我国建筑市场，当事人约定按定额计价的可调价和约定包死的固定价是两类最主要的计价方式。随着市场充分竞争和工程招标投标制度的推进，合同约定固定价格计价逐渐成为市场的主流模式。固定价主要包括固定总价和固定单价两类，固定单价又包括完成工程量清单计价规范规定一个计量单位的分部分项工程或施工措施清单项目的综合单价和建筑平方米造价固定两类。司法实践纷繁复杂，当合同约定的固定计价方式由于
2、案件的具体情况难以适用，例如，履约过程中工程尚未完工合同即被解除，因合同未履行完毕、当事人约定的固定总价计价失去基本条件，此类案件已完部分的工程该如何计价？又如，建筑时报2 月 16 日报道最高人民法院二审改判的发包人违约解除建筑平方米单价固定合同，已完的地基和结构工程如何计算工程造价？诸如此类的合同履约过程中引起纠纷难以适用固定价时应当如何适用法律？成为上述复杂法律问题中突出的疑难杂症，值得有关各方深入研究。解决此类特殊法律问题的依据应从我国价格法寻找答案。我国价格法第 3 条规定：“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实
3、行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。2市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格”。据此规定可知，建筑市场中当事人约定的固定价属于市场调节价，约定合同适用的可调价则属于政府指导价，定额计价属于典型的可调价。约定固定价还是可调价，当事人依法享有选择权。定额是根据各种不同的需要，对某一事物规定的数量标准，是一种规定的额度。工程定额是指在通常的施工条件和合理劳动组织、合理使用材料及机械的条件下，完成一个常规项目的单位工程合格产品所必
4、须消耗资源的数量标准，是项目施工过程中所投入的人工、机械、材料和资金等社会通常成本。一个工程项目的建成，需要消耗大量的人力、物力和资金，工程定额所反映的正是在一定的生产力发展水平条件下，完成工程建设中的某项产品与各种生产消费之间的特定的数量关系。工程定额水平，反映了当时、当地的建筑业发展水平。法律规定政府指导价应由“政府价格主管部门或者其他有关部门”制定，政府指导价负有对市场调节价进行规范和指导的职能。我国主管部门住房城乡建设部设有标准定额司，负责制订工程造价标准定额，我国定额制度本身规定各地建设主管部门可根据标准定额和当地实际编制地方的定额。例如，2010 年 11 月 15 日，上海因存量
5、房屋的外墙改建施工发生特别重大的城市大火事故，市主管部门针对事故原因中的抢工期以及工程约定的合同工期缺乏依据和标准的突出问题，上海市及时制定了上海市建筑、市政和轨道交通工程的工期定额3（2011），及时规范了建筑市场存在的违法压缩合理和工期合同工期无序缩短合理工期的违规操作。因此，根据价格法规定的市场调节价和政府指导价并存的法律制度，作为我国建设工程政府指导价的定额制度应在市场中依法存在，并依法“按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格”。司法实践在处理市场调节价因故不能计价时，应依法适用政府指导价计取相应的工程价款。一、工程定额政府指导价计价的作用及局限性。近年来，随着
6、我国经济体制由计划经济向市场经济体制改革的深入，建设行政主管部门对工程造价的指导模式逐渐由定额计价模式逐步转变成工程量清单计价模式，但是各级各地政府制定的工程定额规范和调控市场的法律地位和指导作用不变。在定额计价模式下，工程造价是由建设行政主管部门颁布的预算定额和相应的配套文件来作为计算工程造价的依据。定额体现了编制时点常规建筑物在合理的劳动组织、合理的材料消耗和机械使用量的前提下分部分项工程的直接费以及人工、材料、机械的社会平均水平消耗量。费用定额作为计算间接费（政府规费、企业管理费等）、法定利润和税金的依据；而造价主管部门定期或不定期发布的造价信息及政策性调价文件使得人工、材料、机械费等成
7、本要素更加贴近市场价。但是，在定额模式下建筑工程的“量和价”是由政府主管部门指导和控制的，各投标人的投标报价都是社会平均水平，从而限制了承包人在投标时在机械设备使用、实物消耗量、企业管理费、利润等方面的企业竞争，也不能体现工程的真实成本。这就是定额制度作为计划经济产物的局限性。41、定额计价模式的优势。（1）定额法编制工程造价简单易行，在投资概算、施工图预算、招标控制价、投标价、进度款支付、竣工结算等阶段广泛使用，方便控制工程造价。（2）定额计价反映了一定时期的科学技术和社会平均劳动生产力，有利于从宏观上把握工程造价的水平，定额在合理确定和有效控制工程造价管理是必要的手段和依据，尤其是定额对我
8、国工程项目建设的立项和投资控制等方面起到了非常重要的作用，其功不可没。（3）定额计价虽然存在计划经济下的产物，但到目前为止，我国的发承包双方不少还是采用定额来确定工程造价，即使以工程量清单形式进行招投标，但发承包双方实质上还是借鉴定额组价来确定清单交易价格。2、定额计价模式的局限性。（1）在定额计价模式下，建设单位作为发包人承担了施工期间的市场价格变化、法律法规和政策性调整对价格影响的所有风险，承包人对投标报价和施工管理风险承担责任，发承包双方就风险的分摊并不合理。（2）定额计价模式不利于施工企业之间正常的价格、技术与管理竞争。以定额计价模式为依据形成的工程造价属于社会平均价格，虽然按照造价信
9、息及政策性文件调整，但仍然不能全面反映市场的真实价格，不能体现参与竞争企业的实际消耗和技术管理水平，在一定程度上限制了企业间的公平竞争；同理，也不能体先出建筑产品优质优价的原则。（3）定额存在不合理性、滞后性的特点。现有定额虽有信息价作为动态调整依据，但基本上仍处于静态的模式。例如分部分项工程的人工、5材料、机械费的消耗量只是反映定额编制时期、社会平均水平的用量，而随着新技术、新工艺或新设备的出现，就会有很大的差异性。随着新材料设备、新施工技术的出现，定额会经常出现子目缺项的情况。(4)分部分项工程的定额造价反映的是相对固定的价格，不能体现工程量变化（工程量偏差）对价格的影响。二、固定单价计价
10、的清单计价模式以及在实践中存在的问题。前述我国建筑市场采取的固定计价模式，其中的单价固定合同包括工程量清单计价模式下的综合单价和建筑平方米单价固定两类，其本质都是当事人根据自身的竞争能力和经营状况结合定额综合平衡后确定的计价模式。工程量清单不属于政府指导价，而是适应市场经济下企业自主报价的计价方法，计价规范规定了统一的工程量计算规则、项目名称和工作内容，清单项目下的消耗量和价格是由当事人自主确定，其实质是市场调控下当事人的定额标准，工程量清单计价是政府鼓励的一种市场计价模式，尤其是政府投资项目，清单计价规范要求必须适用。在建设工程采取清单计价模式的招投标中，招标人自行编制或委托具有工程造价资质
11、的中介机构按照工程量清单计价规范、根据施工图纸及施工现场实际情况编制反映工程实体消耗和措施性消耗的工程量清单，并作为招标文件的一部分提供给投标人，由投标人依据工程量清单自主报价，通常按经评审的合理低价作为中标人的工程造价计价方式。作为固定价格的清单计价模式，在合同约定范围内不因市场变化而调整价款的特征对承包人会造成相应的法律风险，尤其是清单计价模式在招投标过程中的缺项和漏项，在司法实践中也出现了不少纠纷。“承包人在承揽特殊工业项目6时（例如垃圾发电厂建设），没有多次承揽经验的承包人通常都会亏损。究其原因，是因为承包人不能准确认识特殊施工工艺、付款方式等可能带来的风险。例如笔者王先伟代理的某医药
12、物流中心新建厂房项目，建设单位在仅有桩基础施工图纸时就急于开工建设，要求招标代理公司采用“模拟工程量清单”的方式进行招标，后承包人以 3800 万元的价格中标并签署了综合单价形式的施工合同。因医药物流项目与一般工业项目相比具有很强的特殊性，而聘请的招标代理公司并没有编制类似项目工程量清单的经验，待所有施工图纸齐备后才发现其编制的招标工程量清单的项目特征描述准确率仅有 8%左右，最终造成项目的结算价突破 8000 万元人民币。为规范清单计价模式在市场中的操作和工程量清单计价规范的顺利推行，政府主管部门适时提出了“控制量、指导价、竞争费、量价分离”，继而又提出了“政府宏观调控、企业自主报价、市场形
13、成价格、社会全面监督”的指导原则。2014 年 2 月 1 日实施的住建部规章建筑工程施工发包与承包计价管理办法第 3 条规定“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成”，政府主管部门对造价的管理也从静态管理转变为动态管理。工程量清单计价模式下发承包双方借鉴或参考定额标准确定合同单价计价依据，促使施工企业在市场竞争过程中应不断完善并形成自己的定额标准。承包人在工程量清单项目的投标报价可以参照政府主管部门颁布的消耗量定额并结合企业自身管理水平、技术装备、项目特性等具体情况编制自己的企业定额并及时地调整变化，使企业在承揽工程时不断提升竞争力。三、司法判断在市场价无法计价时应依法适用
14、政府指导价计价。7本文研究有针对性地妥善解决施工合同纠纷难以按固定价计价时应当如何适用法律的疑难杂症，必须同时研究已完工程进度与设计要求以及合同计价模式之间的互相关系。采取固定价格计价的合同，尤其是固定总价和固定平方米单价合同都以工程的实际完工作为计价的前提，履行过程中此类合同被解除之所以丧失计价的前提条件，是因为根据设计要求的工程未完成，因此，此类合同纠纷从工程设计角度分析，不论解除的原因和责任，都是已有的设计要求发生了工程量减少的重大变更。对此，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释）第 16 条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，
15、按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”这是最高院对此类问题最直接的明确规定。司法解释做出这样的规定，其法律依据和司法原理正是遵循了我国法律、法规和规章的有关规定。因为司法解释规定的“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”，根据价格法第 3 条的规定正属于政府指导价对市场价的规范和指导。我国合同法第 62 条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规
16、定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。国家财政部和建设部于 2004年 10 月的建设工程价款结算暂行办法（财建 369 号文）第 11 条也规8定：工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照国务院建设行政主管部门，省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定协商办理。以上规定在司法实践中已被多个省级高级人民法院出台的指导意见所采用。例如，山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见第 36 条“对合同约定的一次包死的建筑工程，如合同有效，应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变更而增加的工程价款，双方有补充约定的，按约定处理，没有补充约定的，应按照当地现行的定额标准，据实结算”；北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第 11 条没有约定或约定不明的，可
