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1、1格式合同司法规制中的几个问题高圣平 中国人民大学法学院 讲师上传时间:2006-7-9引 言十九世纪中叶以来,自由经济制度蓬勃发展,资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成导致了产品的规格化和销售的系统化,举凡银行、保险、运输、日用电器、公寓建筑等均不例外。为便捷交易、节约成本,厂商均预计一定的合同条款,格式合同旋即大量流行。虽格式合同之滥觞,乃经济发展之必然结果,但格式合同多为厂商单方拟制,利欲之驱动常使之拟订诸多不合理条款,作合同上负担或危险的不合理分配,使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。传统契约自由原则受到重大冲击,曾被一美国学者称为“合同的死亡”i。 “在自由磋商自己提出的条件这
2、样意义上的契约自由,对于现代社会来说,就是一种虚构了。 ”ii“现代契约法的中心问题,已不是契约自由,而是契约正义问题”iii,“如何在契约自由体制下规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上之强者,不能假契约自由之名,压倒弱者,是现代法律所应担负的任务。 ”iv应不为过。v以格式条款缔结合同并规范合同内容,外表上 ,虽属符合契约自由之形式,但实质上,显已破坏契约自由原则。此乃格式合同最大之弊端。格式合同乃现代社会不可或缺之工具,其使用已属无可避免。如何规律格式条款即成为现代合同法的一大课题。vi规制定式合同之方策不外:(1)立法规制；(2)司法规制；(3)行政规制；(4)自律规制。vii其
3、中，司法规制是指法院依据法律之规定，对格式条款以裁判肯定或否定其效力的规制方法。司法规制具有控制的终极性、公正性，在格式条款的规制中占据重要地位。从各国法院实务看，法院分五个层次规制涉讼的格式合同：（1）是否为格式条款；（2）格式条款是否订入合同；（3）具有疑义条款之解释；（4）格式条款内容之效力的认定；（5）条款未订入合同或无效时，其法律效果如何。viii 本文就司法规律的思考历程展开，就格式合同（条款）的界定、订立、解释、效力一陈绌见，以求教于同仁。一、格式条款的界定格式合同充斥商品社会，其应受规制乃不争之事实，但如何界定格式合同（条款）?（一）格式条款的形式与实质我国合同法第 39 条第
4、 2 款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 ”这为我们提供了两方面的思考路径。1就其形式而言，规格化、定型化是“格式条款”一语的题中之义和应有内涵。规格化和定型化的合同条款，由一方当事人单方提出，其目的在于以此条款与多数相对人缔约，此两点曾被我国台湾著名学者王泽鉴教授定为格式合同(条款 )的两大特征ix，亦被台湾立法所采。x但我国著名学者王利明教授对此有不同看法。他认为，格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“重复使用” ，重复使用旨在说明“预先拟定”的目的，只是其经济职能，而不是其法律特征。xi本文作者认为，辩明此点在实务中至为重要，主
5、张某条款为格式条款并应受合同法之特别规制者，对该条款为格式条款应负举证责任，如若认同“重复使用”为格式条款之特征或构成要件，则应证明该条款已被重复使用的事实，2这不仅对举证人过于苛刻，也不利于解决个别特例。xii本文作者认为，规格化、定型化是格式条款在形式上的特征，至于该条款是否已经重复使用，则非所问。但“重复使用”作为“预先拟定”的目的，虽不是格式条款的特征，在格式条款的定义中出现，未尝不可，因为这样较能反映格式条款的功能降低缔约成本。格式条款是否载于书面，学者间见解不一。英美等国学者因其合同法重合同形式多采书面主义。xiii台湾学者和大陆学者多主张，格式条款虽多以书面为主，但概念上不以此为
6、必要。 “就其形式而言，有的与契约结合在一起，有的成为单独文件。就其范围而言，有的印成细密文件，长达数页；有的则以粗体字或毛笔字书写，悬挂于营业场所。 ”xiv书面契据或说明，张贴于营业地点或公共场所的规章、须知、守则等，口头说明，均可构成格式条款。xv 合同法颁布后，我国学者多主张格式条款应采用书面形式。 “格式条款可以用不同的但必须是明确的书面形式表达出来。要约人将合同文本印制成为固定的合同表格，仅需要双方在空白处填写时间以及当事人姓名、名称等内容；也可以将合同的条款印制在某些单证如车船票上；或者将合同的条款通过公告、通知、顾客须知、公司章程等方式张贴、悬挂于营业场所；或者某些格式条款虽然
7、没有存在于合同文本中，但是依据该行业的规则或惯例，已经为双方当事人所认同。这些格式条款的形式虽然有所不同，但都是明确的书面形式，都是书面合同。 ”xvi值得注意的是，关于格式条款的形式， 上海市合同格式条款监督条例(2000 年 7 月13 日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，2001 年 1 月 1 日起施行)第2 条规定：“格式条款是指格式条款的提供方(以下简称提供方) 为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等的内容符合要约规定和前款规定的，视为格式条款。 ”这里商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等如
8、符合格式条款的概念，即可认其为格式条款应无疑义。尚值研究者有二：第一，店堂告示、通知、声明等本身即为格式条款的表现形式，为何要“视为”?第二，上述条文中列明的店堂告示、通知、声明等视为格式条款的必备条件之一是“内容符合要约规定” ，此规定是否妥适?根据我国合同法第 14 条的规定， “要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 ”由此可见，内容具体、确定乃要约之构成要件。所谓具体，是指要约的内容必须具有足以确定合同成立的内容，必须包含将来合同的主要条款或主要条件。xvii依上述规定，店堂告示等必须包含
9、足以使合同成立的主要条款时才能被“视为格式条款” 。准此以解， “商品出门，概不退换”即不能被“视为格式条款” 。这明显与上述地方法规第 2 条第 1 款以及合同法第 39 条第 2 款的规定相悖，属重大立法纰漏。该法规第 2 条第 2 款的规定可能是由于我国合同法将商业广告作了“要约”与“要约邀请”xviii的区分所致，混淆了格式条款与格式合同的区分。根据我国合同法第 39 条第 2 款的规定，只要是当事人为了重复使用而预先预定，并在订立合同时未与对方协商的条款即为格式条款。尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同(此时即可称格式合同) ，但绝大多数格式条款都是以一个合同中的条款表现出来，
10、亦即一个合同中可能同时包括格式条款和非格式条款。我国合同法第 39 条、第 40 条、第 41 条所特别规制者，乃格式条款，而不管它是构成一个合同的全部条款，还是部分条款，而该法规第 2 条第 23款所规制者明显为前者，而忽略了后者，与其第 2 条第 1 款相悖，也与合同法的规定相悖，可能会对实务造成一些负面影响。xix我国合同法为了避免上述问题，全面规制格式条款，以维护契约正义，没有使用格式合同的概念而使用了格式条款的概念，较具科学性，利于保护经济弱者和条款相对人的利益。xx但从各国关于格式合同的立法例和合同法实践均可看出，其所指“定式合同” 、“附合合同” 、 “加入合同” 、 “标准合同
11、” 、 “格式合同” 、 “一般交易条款” 、 “格式条款”的意义大致相同，也都是指合同条款，只是为方便起见，直接称为合同。本文从此，除非特别指明，格式合同即指格式合同条款。2就实质而言，格式条款的相对人在订立合同过程中居于附从地位。相对人对提供者提出的格式条款，并无磋商交涉机会，只能概括地接受或不接受(take it or leave it)，不能对格式条款内容作增删修改。我国台湾“消费者保护法”第 2 条称，定型化契约“指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款” 。本文作者曾经主张，此概念尚存有不足之处，如果该条款经缔约双方协商，则不构成格式条款。xxi我国合同法第
12、 39 条第 2 款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 ”这里， “订立合同时未与对方协商的条款”并非“订立合同时不允许对方对其内容作变更的条款” 。格式条款的附从性决定了格式条款应理解为订立合同时不允许对方( 条款相对人)对其内容作变更的条款。因为未与对方协商的条款，并不意味着条款不能与对方协商，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的提供者并没有与对方协商，而对方也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款属于格式条款。xxii综上,笔者认为,格式条款是指当事人的一方为重复使用而预先拟定，并不允许相对人对其内容作变更的合同条款。其中,
13、提出格式条款与不特定人缔约者为格式条款提供者或使用人;与格式条款提供者缔约者称格式条款相对人。有学者主张，格式条款是指一方当事人为反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。本文作者认为，本定义中“由不特定的第三人所接受”并非格式条款的特征和其内涵，只是格式条款订入合同的条件之一，故不可采。（二）格式条款与示范合同文本示范合同文本是指通过有关的专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本。我国合同法颁布以前和以后，国家工商行政管理局和相关行业主管部门都颁布了大量的示范文本。在我国，房屋的买卖、租赁、建筑、供用电、保险等许多行业正在逐渐推行各
14、类示范合同。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷均有重大意义。学者主张，由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。xxiii依此理解，若行业协会拟定的示范合同，供其所属会员与相对人订立合同时所使用，该合同条款即不属格式条款，但如此解释势必无法保护相对人经济上弱者之权益，与规制格式合同的立法意旨有违。本文作者认为，示范合同虽为缔约之示范，对当事人无必须使用之义务，但如一方将该示范合同作为自己与相对人订立合同所重复使用之文本，并不允许相对人对其内容
15、作变4更，此时，应将该示范合同作为格式条款予以规制。因为，示范合同虽为相关机关、行业公会、团体所拟定，但其公平、公正性尚值怀疑，其合同内容是否参酌经济弱者之意见而决定，是否为经济弱者所理解，不无疑问，一概将其排除在格式条款之外，无格式条款强行规范之适用，不利于对经济弱者的保护。我国实践中，保险公司大量使用示范合同与投保人签约、房屋开发商只能使用示范合同与购房者签约，等等，这些示范合同即应认定为格式条款。司法实务中，对保险条款、房屋买卖合同条款均有格式条款规范适用的案例，可见一斑。我国相关地方立法也肯定了本文作者的上述观点， 上海市合同格式条款监督条例第 10 条第 1 款规定：“提供方拟订格式
16、条款，可以参照各类合同的示范文本。 ”参照示范文本拟订的格式条款亦应受格式条款强行规范的规制，应无疑问。本文作者曾据此认为，格式条款(合同) 过于强调条款的“ 预先拟定” ，尚不足以涵盖重复使用他人预先拟定的格式条款(包括行业公会拟定的) 与相对人缔约的情形，应改为条款的“使用者”概念xxiv，此观点已为我国深圳地方立法所采。不过，就合同法现有之条款，在解释上自应包括参照合同示范文本、他人预先拟定的格式条款拟定自己的格式条款的情形( 其极端的情形即为将这些示范文本、格式条款原封不动地为己所用) 。二、格式条款之订入合同(一)格式条款之订入合同概说格式条款之订入合同是格式条款规制及解释的前提,也是格式条款的效力基础。格式条款系由合同当事人一方所提出,虽经广泛使用,但并不因此而具有法律规范性质,仍须经由双方当事人意思之合致,始能成为合同之内容。由于格式条款有的未
