公司经营管理过程中的合同风险防范

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1、公司经营管理过程中的合同风险防范中华人民共和国合同法于 1999 年 3 月 15 日九届全国人大二次会议通过。该法自 1999 年 10 月 1 日起施行，我国曾经施行的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法同时废止。合同法总共 428 条，由总则、分 则及附则构成。总则部分包括一般规定，合同的订立，合同的效力，合同的履行，合同的变更和转让，合同的权利义务终止，违约责任，其他规定等八项内容。分 则部分对买卖 合同、供用电、水、热力合同、赠与合同、借款合同等 15 种典型合同，分 别作了 详细规定。合同法同企业的经营活动有着非常密切的联系，为此针对合同法总则的部分问题作以下择要性介绍： 一、合

2、同法的适用范围：合同法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、 变更、终止民事 权利义务关系的 协议。婚烟、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 1、 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。民事法律行为是合法行为，不同于事实行为（不以意思表示为要件）。2、 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。3、 合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。两个当事人；做出意思表示；一致。4、 二、合同的形式：当事人订立合同，有书面形式、口 头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人 约定采用书面形式的

3、， 应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据 电文（包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 在现实生活中比较常见的是通过传真签订合同，建议签订合同后，补签正式的合同。三、合同的内容（合同法第 12 条）：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）、当事人的名称或者姓名和住所等；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）合同的担保；（八）违约责任；（九）解决争议的方式。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 另外还可以规定包装方式、检验标准和方法、 结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。

4、四、要约与承诺：合同的订立一般分为要约和承诺两个阶段，要约和承诺是缔约过程中必不可少的两个阶段，在整个合同法中关于要约和承诺共有 20 条。当事人订立合同，采取要约、承 诺方式。（ 13 条）要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（14条） 在要约之前，有的时候还会有要约邀请阶段，要 约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约和要约邀请在学理上很好区别，要约有成立合同的具体确定的内容，要约邀请则不必也不应具备满足合同成立的内容，否则其就成为要约而非要约邀请。但在 实践中往往难以区分。合同法规定

5、，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”，要约与要约邀请在类型上也是不可能有固定区分的，商 业广告通常不是要约，但符合要约规定要求的，则可以是要约。承诺是受要约人同意要约的意思表示。 案例分析：被告 D 公司因建造一栋大楼，急需水泥，隧向原告 A 公司和其它两家公司 B、C 发出函 电“ 我公司急需 标号为 150 型号的水泥 100 吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往 购买”。三家公司回函中告知他们备有现货，且告知了水泥的价格。原告 A 公司 发出函电的同时，也派 车给被告送去了 50 吨水泥。在该批水泥送达

6、被告之前，被告得知 B 公司生产的水泥 质量好且价格合理，遂向B 公司 发去函 电“ 我公司愿购买贵厂 100 吨 130 号水泥，盼速送货，运费由我公司负担”，第二天上午， B 公司发函称已准备发货。下午，原告将 50 吨水泥送到，被告告知原告，已经决定购买 B 公司的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成 违约，遂 诉至法院。法院有三种观点：第一种观点认为，被告向原告发出的函电中称“ 我厂愿派人前往购买” 。实际上已表示，只要原告有货，他就将购买，实际上发出的是要约。原告 发货是承诺，双方已成立合同关系，被告拒收货物，已构成违约。第二种观点认为，被告未构成违约，被告

7、 发出的函电是一种要约邀请，原告送货是一种要约行为，因此被告可以承诺，也可以拒绝承诺。第三种观点认为，双方已经构成买卖合同关系，因 为被告在函电中称“ 将派人前往购买” 。因此，合同的交易方式是买方自提，而非卖方送货，原告违反了合同约定的交货方式，因此，被告有权拒绝收货。确定本案中被告是否违约，首先要判断合同是否成立，判断合同是否成立的关键是要确定被告发出函电的行为是要约还是要约邀请。根据我国司法实践和理论，主要根据当事人所表达的意愿、订约提议 的内容是否包括合同的主要条款以及交易习惯来区分。根据 这三项标准，被告 发 出函电的内容，在性 质上属于要约邀请，而非要约。理由如下：1、 从当事人的

8、意愿角度来看，应属于要约邀请。2、 从函电的主要内容来确定该函电是要约还是要约邀请。3、 从交易习惯看也不足以认定被告的函电是要约。在合同不成立的情况下，如果乙方当事人在订约过程中具有过失，则应当根据诚实信用原则，承担缔约过 失责任。合同法第 42 条规定“ 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对 方造成损失的， 应当承当 损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”但从本案看，被告发出函电及拒收货物，都不能认定其主观 具有过失，不符合上述三种情况，因此，不应承担缔约过失责任。 值得注意的是，

9、在我国司法实践中，由于未严格区分合同的成立与不成立的问题，因此常常将合同 责任与缔约过失责任混淆。需要说明的是，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的， 应当承担损害赔偿责 任。五、格式条款：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的， 该条款无

10、效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 六、效力未定的合同：1、 限制民事行为能力人(10 周岁以上的未成年人)订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 2、 行为人没有代理权、超越代理 权或者代理 权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认， 对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。3、 无处分权的人处分他人财产， 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得

11、处分权的，该合同有效。 八、合同的无效：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同， 损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的（属于隐匿合同的一种，不仅当事人所表达的意思表示与真实意思表示不一致，而且当事人所要达到的真实目的是违法的，例如企业在申请破产之前，将企业的财产低价销售、设置担保、 赠与他人、提前偿还个别债权等）；（四）损害社会公共利益；（五）违返法律、行政法规的强制性规定。 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 九、合同的变更或者撤销：可撤销合同，又称可撤

12、销、可 变更合同，是指因当事人意思表示有缺陷，一方可以请求撤销或者变更已经成立的合同。合同法 54 条，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消：（一）因重大误解订立的；对合同性质的误解，如误以为借贷为赠与；对对方当事人的误解，在信托、委托、保管、信贷等以信用为基础的合同中，在赠与、无偿借贷等以感情及特殊关系为基础的合同中，在演出、加工承揽等以特定人的技能为基础的合同中，对当事人的误解为重大误解；对合同标的物的误解，包括对标的物的品种、质量、规格、数量等的 误解；对合同其他方面的 误解，如果构成严重影响订约人的合同权利义务的，也可视为重大误解，如合同的履行时间、履行地点、履

13、行方式等，在特定的合同中，有可能成为决定当事人权利义务的最重要内容。原本定购的圣诞商品，把交货时间误为下一年的 1 月份， 则可为重大误解。（二）在订立合同时显失公平的。显失公平，是指当事人一方利用自己的优势或者利用另一方没有经验、 轻率，致使双方的合同权利义务明显违反了公平、等价有偿原则。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使 对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请 求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。欺诈，是指以使他人陷入错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚假事实或者隐瞒真实情况的行为。比如，出售假冒伪劣产 品， 伪造产品产地或质量证明，提供虚假的商品说明书 ，在毫无履行能

14、力的情况下， 对外签署合同以骗取定金或者贷款（如果签约时没有履约能力，履行期限到来时具备了履约能力，当事人主观上准备履约，则不是欺 诈）等。胁迫，民法上的胁迫，是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。要件：有胁迫的故意；实施了胁迫行为；因胁迫订立了合同；胁迫行为使非法的。乘人之危，是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并做出违背其真意的意思表示。有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

15、 十、不安抗辩权： 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应 当恢复履行。中止履行后， 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 十一、合同的保全：1、 代位权：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。2、 撤销权：因债务人放弃其到期债权

16、或者无偿转让财产，对债权人造成损害的。债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受 让人知道该情形的， 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。代位权、撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权、撤 销权的必要费用，由债务人负担。 十二、合同的转让：债权人转让权利的，应当通知债务人。未 经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 十三、合同的解除：合同法一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都要严格遵守， 认真履行，不得擅自变更或解除。这是合同法律效力的重要内容，也是 审判实践历来所遵循的指导思想。1、 当事人协商一致，可以解除合同。（ 93 条）当事人可以约定一方解除合同的条件。解