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1、谈谈无效施工合同的几个相关问题发布人:管理员 发布时间:2009-09-18 江苏华元民信律师事务所律师 平国良一、 施工合同无效的几种情形及认定无效的法律依据1、法律规定的无效情形建筑法第 24 条、第 54 条、第 59 条，合同法第 52 条，建筑工程质量管理条例第 14 条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，直接关系建筑工程质量及建筑业市场的规范经营，应认定无效：（1）将建筑工程肢解发包的，即将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干部分发包给几个不同的承包单位承包的；（2）违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的；或者明示或暗示工程施工使用不合格的建筑材料、
2、建筑构配件和设备的。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（200414 号）第条、第条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应认定无效：（）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（）没有资质的实际施工人借用有资质的的建筑施工企业名义的；（）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（）承包人非法转包、违法分包工程签订的施工合同。2、司法实践中如何认定施工合同的效力合同法第 52 条第五项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，但具体认定施工合同的效力，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释实施后，合同法的这款规定已不
3、再适用。最高人民法院相关负责人就法释200414 号司法解释答记者问时认为：“法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力”。（见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2004 年版，第 31 页）相关的阐述还有：“审判实务界基本上把强制性规范分为效力性与管理性规范。这种区分主要是以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当根据行政管理权与司法审判权职
4、能区分要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定效力依据的范围之外。”（见依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展最高人民法院副院长黄松有就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问，人民法院报2004 年 10 月 27 日第 3 版）“挂靠承包” 的施工合同并非一概无效，如实际施工单位并无施工资质，以“挂靠承包”的形式施工，明显违反建筑法的禁止性规定，按照200414 号司法解释第 4 条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应当认定“ 挂靠承包”施工合同无效，但在实际司法实践中，“挂靠承包 ”施工复杂多样
5、，不能一概认定“挂靠承包”施工合同无效。如有的被挂靠企业对挂靠人的工程施工确实提供了一定的人员、设备、管理和技术支持，工程的施工质量并未存在问题，在此情况下认定被挂靠企业对外签订的施工承包合同无效不利于生产力的发展，也不符合法律规定的价值取向。我国的有关司法实践中已有先例经认定这种情形并非单纯出借资质而是认定“挂靠承包” 的施工合同有效。当然，如果被挂靠企业仅仅是向挂靠人收取“管理费” 、“挂靠费”，并未在施工中提供管理或者技术支持，并未对工程施工质量进行监管，则属于出借资质让他人承揽工程，应依法确认其与工程发包方签订的施工合同无效。二、无效施工合同的法定处理原则在无效施工合同得到了实际履行且
6、承包人的工程通过了竣工验收合格的情况下，无效施工合同的责任如何承担，相关的法律、司法解释以及法院内部纪要对合同无效后的法律所作的规定如下：1、1986 年通过的 1987 年 1 月 1 日起施行的民法通则第 61 条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受到损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”2、1999 年 10 月 1 日起施行的 合同法第 58 条对这种情况作了更为明确的规定： “合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方
7、应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。3、由于施工合同的履行存在特殊性，施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿，如补偿之后还有损失的，应当根据各自的过错责任大小分担该损失。三、对无效施工合同的几种常见处理方法1、参照合同约定结算工程价款最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 2 条作了明确规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同
8、约定支付工程价款的，应予支持。”，但该条解释的文义不不是表示建设工程施工合同无效的，应参照合同约定计算承包人的工程价款，而只有在承包人请求按合同约定支付工程价款的才应予支持。所以，由于目前建筑市场的复杂性，如发包方压价，导致合同无效时折价补偿比合同价款还要高的情况出现，实践中，还有如下几种的做法。2、以当年适用的工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价款承包人在实务中主张不按其与发包人签订的合同内容来确定造价，而主张以当年适用的工程定额为标准，通过司法鉴定的方式来确定其完成的工程价款。这种做示在司法实践中比较通行。3、按实际完成的工程量套用国家定额标准计算工程直接费福建省高级人民法院关于审理城市
9、房地产管理法施行后房地产开发经营案件若干问题的意见闽高法（2000）第 361 号第 22 条采用该做法。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定的确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，即发生了建筑工程的直接费用，如施工企业垫付的资金、构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用，施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。4 、其它还有套用工程定额扣除计划利润，以及套用工程定额计算工程直接费，扣除计划利润同时对工程间接费用如劳保基金、税金、施工管理
10、费用等，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错，合理分担。四、合同无效情形下“实际施工人 ”无权行使建设工程价款优先权 按照法律规定，合同无效的情形主要包括违反分包、非法转包、承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，在上述合同无效的情形下，就产生了“实际施工人” 。按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 26 条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事
11、人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。那么，在这种情形下，实际施工人是否享有建设工程价款的优先权呢？笔者持否定态度。理由如下：合同法第 286 条所规定的享有优先受偿权的建设工程价款应当是基于合法的建设工程施工合同而产生的工程款。实际施工人与转包人、违法分包人的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，实际施工人向转包人、违法分包人享有请求权的性质并非工程价款支付请求权，而系基于无效合同而产生的物化劳动返还请求权，由于该物化劳动无法返还，因此根据合同法第 58 条的规定予以折价补偿。即使按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 2 条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因在性质上该款项不属于工程价款，而是取得实际施工人物化劳动的折价补偿款，综上，实际施工人对建设价款不享有优先权。
