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1、金融危机视野下经济法价值拷辨以国有企业为例的实证分析2008 年因美国次贷危机引发的金融危机进而波及全球的经济危机，给中国带来了冲击，同时也引发了国人诸多思考，并有诸多政府及市场的反危机实践动作。然而，在此过程中，无论官方还是民间不乏强化外在于市场的政府功能及其国有企业作用的声音，甚至有人虽不明确提出否定市场机制但实质以此否定市场机制，比如有学者提出资本主义经济方式的追求剩余价值导致的经济危机必然性引起了次贷危机和金融危机等。这种声音无助于经济法发展及国有企业改革。如果我们能够准确对待这场金融危机，则这对经济法价值及国有企业改革是很好的反思以及发展契机。如果准确界定了经济法的价值、政府与市场的
2、边界及国有企业的定位，则对国有企业治理以及企业国有资产监管是相当有益的，也是一项前提性基础研究。为此，笔者试图对此加以分析，以求教于学界同仁。一、如何看待金融危机2008 年美国金融危机的直接原因来自于次贷危机。由于 CDS 等金融衍生产品在缺乏完善法律监管情况下的过度膨胀以及 IT 产业泡沫经济的非有效性等因素，为了推动房地产业作为新的经济增长点，美国政府从 2001 年开始通过支持按揭贷款的方式推动了房地产市场的火爆。截至 2007 年，美国人购房的按揭贷款已经达到当时美国 GDP 水平。但与此同时，许多购房者还贷愈来愈难，因而引发了次贷危机。次贷危机的连锁反应带来金融危机及其经济危机。美
3、国是世界上最大的经济体，世界经济的一体化趋势必然使美国的金融危机波及全球，包括中国。如果说 CDS 等金融衍生产品的过度膨胀和 IT 产业的泡沫经济等是市场失灵的表现，那么美国政府支持按揭贷款推动房地产业的发展而直接产生的次贷危机，则是美国政府产业政策的一种失败或是产业政策的负面影响，也就是政府失灵的典型表现。因此，美国的这场金融危机是市场失灵与政府失灵双重作用的结果。那么如何看待这场金融危机呢？笔者以为，首先，市场经济伴随着经济危机是经济发展的周期性的表现，而美国这场金融危机则是市场经济高度发展的一个周期性的表现。金融衍生产品的高度发展在法律或政策稍有疏忽或漏洞的条件下均有可能引发危机。某种
4、意义上说，也只有市场经济发达国家尤其美国才更有可能引发这场金融危机。在世界经济一体化的情况下，对于中国等诸多存在外向型经济的发展中国家和地区至多是“沾点光”而已，而对于朝鲜等经济较封闭的国家连“沾光”的机会都没有。从中国现实来看就足以印证，美国的这场金融危机主要对于广东、江苏、浙江和上海等外向型经济依赖比较强的地区冲击较大，但对于广大中西部落后地区影响有限，只是波及在沿海外向型企业打工的外出务工人员。其次，历史已经多次证明，西方国家在历次经济危机中，通过不否定市场机制且又逐步强化内生于市场的国家调控作用以及国际间的调控与合作等不断地化解危机，从而在每次经济危机之后以更高的起点螺旋式地向前发展，
5、从而表现出明显的稳定性。2009年美国第三季度经济增长率在美国水平基础上达到 3.4即为例证。而这恰是西方资本主义国家从早期的自由市场经济社会向以后的以市场为主导而又内生于市场机制的国家调控的必然结果。这也正是我们当今经济法值得借鉴的重要理论基础。因此，在市场经济作为人类目前广泛采用的经济形态以及全球经济一体化趋势的情况下，我们不是害怕金融危机，而是害怕因金融危机而否定或怀疑市场机制；害怕因此而强化外在于市场的国家干预；害怕没有有效的国家调控手段和成熟的市场机制来化解金融危机。面对金融危机，我们应当在充分运用市场机制杠杆的同时，积极发挥国家调控监管的手段，化解危机，并借此加快经济结构的调整，力
6、求在新的起点上实现经济新的一轮发展。这也是国家间展开竞争的一个重要机会。历史多次证明，西方许多发达国家均把握了因危机而带来的多次发展契机，从而跻身强国之列，并使经济危机发生的频率和危害程度不断地降低。二、金融危机下经济法价值的考量清醒而正确地认识金融危机是我们正确处理政府与市场关系的重要前提。这对于市场机制尚未成熟、政府干预依然过多的转型时期的中国显得尤为重要，这也是准确界定经济法价值的重要前提。面对金融危机，无论美国政府的 7000 多亿美元的救市计划，还是中国政府的 4 万亿人民币及其地方政府将近 20 万亿元人民币的救市计划等，均是国家调控经济的重要手段。依法治之一般要求，这些行为均需要
7、以法律或其他规范性文件的形式表现出来，比如2009 年美国的复兴与再投资法 、中国的“十大产业振兴规划及其实施细则”等。从法学的视野来看，其乃是经济法学考虑的范畴。从经济法产生历史来看，比如 1929 年至1933 年的美国经济危机所产生的银行法和产业复兴法等均是实质意义上的经济法。我们将之称为应对危机性的经济法。前已述及的中美各国针对此次金融危机所采取的法律法规即为应对危机性的经济法。除此之外，两次世界大战也催生了一些经济法法律法规，比如德国的卡特尔规章法 、 煤炭经济法 ，以及日本的炼钢行业奖励法等。我们将之称为战时经济法。无论是应对危机性经济法，还是战时经济法，其更多地体现出国家外在于市
8、场的一种强制性干预，彰显经济法的事后救济功能。然而，随着历次战争和经济危机的发生，人们在思考如何解决并尽可能减少或避免经济危机的发生，其中计划经济理论就是应对此问题的一种理论思潮，但历史已经证明，计划经济陷入了“国家万能论” ，是失败的。即便为此出现的仍以市场机制为基础但强调国家干预的凯恩斯主义后来也在不断地进行理论修正，包括但不限于其后出现的供应学派、芝加哥学派和公共选择理论等。这一切均说明政府亦非万能，正如布坎南所说， “政府的缺陷至少与市场一样严重。 ”此次美国政府支持按揭贷款来推动房地产业的发展而导致的金融危机就是例证。因此，我们不能因金融危机及其他经济危机而盲目崇拜政府的作用，无论美
9、国政府的救市计划，还是中国政府的救市计划等；绝不能因金融危机的发生而否定或怀疑市场机制的基础性作用，万万不能通过否定市场经济市场在资源配置中的基础性作用，以损害、消灭市场机制的方式来解决市场经济的问题。进一步而言，任何非常态社会下的思想、学说或做法只能在特定时期起到一定的积极作用，可以作为常态社会的一种思想予以启发，而不能作为常态社会运行下的主导思想、学说或做法；它必须在常态社会中进行不断的修正和更新，否则容易成为常态社会运行的绊脚石。对于因金融危机及其他经济危机或战争而产生的理论思潮及其应对措施均是非常态社会下政府干预经济的反应。因此，政府失灵的可能性决定了以此为基础的应对危机性经济法或战时
10、经济法的事后救济功能均具有临时性、应急性特点。无论历史上的经济危机还是两次世界大战时期美国、德国和日本等国制定的经济法律法规后来都逐步废止或修改，比如 1929 年至 1933 年的美国经济危机时期通过的金融机构分业经营的立法后来被金融机构的混业经营立法所取代等。同样，对于此次金融危机各国所采取的对策及其法律也是如此，具有临时性和应急性特点，绝不可以常态化的心态看待政府及这种经济法的作用。从世界各国尤其西方国家来看，人们在前人不断试错的经验教训基础上，已不满足于国家公权力面对市场失灵的事后救济作用，而是发挥国家公权力的积极作用，以尽可能减少经济危机发生的频率及其危害程度，从而发挥经济法的前瞻性
11、价值与预防性功能。美国的反垄断立法史也足以验证。比如美国的克莱顿法改变了谢尔曼法的事后控制原则，采用事前控制与事后控制相结合原则，并侧重事先控制原则。美国后来的反垄断立法又进一步补充了克莱顿法 ，建立了企业合并事先强制申报制度等。这已成为市场经济的世界各国发展趋势。然而，我们应当清醒地认识到，虽然仅强调经济法的事后救济功能可能已给国家和社会造成无谓的损失，(11)但是它能够尽可能降低国家不必要的干预及政府失灵的存在；虽然强调经济法的前瞻性价值和预防性功能有助于事先防范市场失灵，但有可能滋生政府失灵，毕竟政府不是万能的。因此，面对市场失灵、强化国家调控经济的同时，依然要时刻警惕政府失灵；政府作用
12、必须内生于市场机制，也就是政府内生于经济本身，(12)建立在市场机制基础性作用的基础上。同时，又将国家公权力限制在市场机制无法或难以发挥作用的领域，并对公权力加以法治规范。公私融合已经成为一种发展趋势。发挥经济法的前瞻性价值和预防性功能与发挥经济法的事后救济功能彼此不可或缺，是一种彼此博弈与平衡的过程，而这正是我们追求的所谓常态经济法，也是经济法具体制度构建的逻辑起点。历史已经证明，市场失灵需要政府，而政府失灵更离不开市场机制。如果说市场失灵需要摄取凯恩斯国家干预主义理论的话，那么政府失灵又带来了芝加哥学派和供应学派等对凯恩斯主义的修正，以及后来的公共选择理论的产生。(13)因此，当今的市场经
13、济社会只有建立并超越于凯恩斯主义，同时又摄取公共选择理论的营养成分，才能使经济健康发展。依法治之一般要求，经济政策的法律化决定了从法学的视野来看，这是经济法学得以健康发展的经济理论基础，也正是经济法学的价值所在。(14)从中国来看，我们还面临着一些特殊的问题：一方面，中国作为后发型发展中国家面临着需要赶超发达国家、步入现代化国家行列的历史任务，因此不能简单地重走西方国家历史上曾走过的资本积累道路，而应当在发展市场经济的同时需要内生于市场机制的政府作用；另一方面，中国又受制于长期实施的计划经济的阴影、市场机制不成熟、政府职能尚未彻底转变以及民主法治化程度不高的现状，从而导致渴求内生于市场机制的政
14、府作用很容易发生膨胀与变异。这正是中国的政府与市场关系的困境所在。从法学视野来看，也就是中国经济法学的困境所在。就此次金融危机来看，美国政府的救市计划是建立在市场经济高度发达和民主法治化程度较高基础上的。虽然我们不要盲目崇拜政府的作用，但是美国政府 7000 多亿美元的救市计划经历了国会多次的较量及其法治化的表现，如 2009 年的复兴与再投资法等，以及成熟的市场机制，均存在将政府作用的负面效果的可能性降低到最低限度。而对于中国而言，中国政府的救市计划则是建立在市场不成熟和民主法治化程度不高的基础上，从中国政府 4 万亿人民币的救市计划及其地方政府将近 20 万亿人民币的投资计划未经过各级人大
15、的审批而予以实行就足以验证。就此而言，来自于纳税人的钱财能否用在刀刃上、是否存在“灰色地带” 以及是否反作用于市场机制等值得质疑。因此，面对这场金融危机，中国政府的救市计划更应当着眼于如何培育市场机制、如何规范和限制政府权力、如何“还权于民”的长远措施，而不是仅仅满足于眼前的企业脱困、职工就业和国家经济增长目标等方面。从法学视野来看，中国在发展经济法的同时，还应当着眼于市场机制的培育和国家公权力的规范与限制，大力培育和发展民商法和行政法等。中国经济法具体制度要在自由市场与政府之间的博弈与平衡中谨慎构建。当然，我们在自由市场和国家公权力之间寻求合理的博弈与平衡时，不能因此而陷入“中庸”之道这一国
16、人通病，因为自由市场和国家公权力之间的博弈与平衡有时无法取得最佳平衡点，制度的构建不是绝对完美的，总要面临着代价、取舍与牺牲。经济法具体制度的构建也是如此。这才是经济法学人真正需要考虑的话题。经济法价值理念对于经济法具体制度的构建及其社会实践以及国家的经济发展及其现代化进程是相当有益的。经济法固然需要解决具体问题的具体对策，但也需要探索经济法思想，尽管经济法思想有时看似是务虚的。(15)三、经济法价值个案实证分析：国有企业(一)政府与市场：国有企业的边界依市场之一般原则，国有企业与私有企业同属市场竞争的主体，应平等对待，让市场优胜劣汰。但是，国有企业作为政府调控经济的一个重要手段，政府失灵的可能性无时不在。国有企业存在两个最致命的缺陷：其一，国有企业产权主体的天然缺位。人的本性在于只有给自己追求利润时才更有可能发挥最大的潜能，而国有企业资产的实际行使者并不直接拥有产权，国有资产的实际行使者可能利用“全民”的名义蚕食或糟蹋国有资产。尽管企业国有资产法的出台试图构建国有企业的出资人制度，
