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1、1建设工程施工合同管理与法律风险防范前 言项目经理因缺乏法津意识与法律风险防范能力给建筑企业造成重大损失。1、项目经理将劳务部分交给包工头，建筑企业最终支付民工工资。2、项目部管理混乱，重要资料缺失，建筑企业承担不利后果。3、项目经理疏于管理，处理法律事务不慎致公司承担巨额损失。4、项目经理未及时采取法律措施，丧失工程价款优先受偿权。从以上案例，我们很清楚知道项目经理法律意识的强弱，防范法律风险的能力高低，对建筑企业以及项目经理本身利益得失尤为重要。我们今天要讲的是施工合同的管理，合同管理主要包括签约管理与履约管理。当然还包括签约之前，工程投标阶段的风险管理。签约管理主要是对合同本身潜在风险的
2、防范，是建筑企业风险防范的第一道防线；履约管理是合同履行过程中发生的风险管理，履约管理还包括索赔管理。下面以案例的形式，就建设工程施工合同管理的先后顺序，谈谈施合同的管理与法律风险的防范，希望对大家有所帮助。一、投标与签约阶段的风险防范（一）工程挂靠与项目内部承包问题1、挂靠投标（1）挂靠的概述对于建设工程领域的挂靠，现行的法律、法规并未做出明确规定，仅散见于一些政府的规范性文件中。所谓挂靠是具备资质条件建筑企业通过转让、出借、出租资质证书等方式，允许无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，以本单位的名义承接工程，同时收取一定的管理费行为的形象描述。挂靠投标在实践中主要表现以下两种形式：一是
3、挂靠人为法人，本身具有资质，但达不到与建设项目所需资质的要求，于是挂靠高资质等级的施工企业，并以被挂靠企业的名义与发包人签订施工合同并组织施工。二是挂靠人为自然人，不具备建设工程施工资格，挂靠符合项目要求的施工企业，2由该施工企业与发包人签订施工合同。这种挂靠有两种方式：一种是挂靠人有建造师执业资格，在施工合同中明确为项目施工负责人；另一种是挂靠人没有建造师执业资格，由被挂靠企业派出挂名项目负责人，挂靠人在施工中担任实际负责人，这种挂靠的方法更具隐蔽性。（2）如何认定是否是挂靠？2001 年 9 月 25 日发布施行的深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定第六条明确规定：下列行为属挂靠行为
4、：通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。（3）挂靠的法律风险A：对被挂靠企业面临的法律风险对建设工程的安全、质量、工期承担
5、连带赔偿责任一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任；二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。对建设工程的对外债务（拖欠的材料款、工资等）承担连带偿还、支付责任被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。在挂靠施工期间，挂靠人的行为在法律上可能构成表见代理；另一方面，挂靠人可能持有被挂靠企业的授权书。因此挂靠人如果其没有足够的诚信度，极有可能与第三人串通损害被挂靠企业的利
6、益。因劳动、工伤损害赔偿等劳动争议发生也损害企业的经济利益和企业形象。因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业3之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。如果处理不慎由此导致的民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。挂靠人无法全面履行施工合同的风险（特别是低价中标的情况下）挂靠人的实力千差万别，有强有弱，个人诚信也是因人而异。挂靠人为能够承接工程，在投标时可能并未对整个工程项目进行全面的分析，对于合同条款以及工程项目的具体情况往往不是十分重视。一旦施工不顺
7、，合同的苛刻条款，必然会导致挂靠人成本增加，利润压缩，甚至无法完成工程，最后只能是被挂靠的施工企业来承受一切后果。一般而言此类工程将是一个无底洞，被挂靠企业将因此遭受惨痛损失。违规投标被有关部门行政处罚风险。最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称司法解释）第 4 条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得” 。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。 建筑法第 66 条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改
8、正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 ”因此，被挂靠企业还面临行政处罚的法律风险。另外，如果发生重大质量安全事故，挂靠人当然难逃刑事制裁，但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业而言则是灭顶之灾。B：对挂靠人的法律风险施工合同无效，不管挂靠人还是被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障。工程质量不合格将无法获得工程款根据司法解释的相关规定，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方
9、承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间，则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。可能丧失主张有利价款的依据依据司法解释第二条规定如果施工合同无效， “承包人请求参照合同约定支付工程4价款的，应予以支持” ，但并没有明确指出应该参照哪份合同。在现实中，发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍。虽然司法解释规定“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据” ，被视为挂靠人的一根救命稻草，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效，而双方又另行签订了一份“黑合同” ，究竟应该
10、以哪份合同作为双方结算的依据呢？司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价，方法不一，因此对于挂靠人而言就存在风险。受制于被挂靠企业由于挂靠人以被挂靠企业的名义投标，因此施工过程中许多事物必然需要被挂靠企业配合处理，一般而言处于较为被动地位。如果两者关系不睦，被挂靠企业利用自身优势恶意扣留投标保证金、迟延支付过程进度款、不配合挂靠人诉讼等手段牵制挂靠人事情也是时有发生，严重的甚至可能是被挂靠企业与业主串通损害挂靠人的利益。非法所得可能被收缴。司法解释第四条规定挂靠合同无效后，法院可以收缴当事人已经取得的非法所
11、得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收）的差额，通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。如果挂靠投标的违法行为被查证属实，法院判令收缴非法所得，而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实，反而可能造成挂靠人的亏损。2、内部承包目前，大多数承包人均采用项目经理或项目负责人内部承包方式经营管理。内部承包是计划经济到市场经济的过渡产物。1987 年国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行联合发布了计施19871806 号关于改革国营施工
12、企业经营机制的若干规定第 2 条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制 ，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内5部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系” 。从这个规定可以看出：（1）规范的内部承包是有效的。法律允许国营施工企业可以实行内部承包，当然也应允许集体施工企业和民营施工企业实行内部承包，具目前尚无任何法律明确禁止。但是内部承包应当与挂靠、转包、违法分包等违法情形区别开来
13、。（2）规范的内部承包应具备的条件：项目经理（内部承包人）与施工企业要有劳动关系。二者有严格规范的人事聘用任免手续。判断的方法是：查验项目经理的资质证书上记载的项目经理工作单位和反映劳动合同关系的项目经理的社会保险基金的缴纳单位是否是承包该工程的施工企业。司法实践中，有些法院往往以该条件作为判断是否为内部承包的唯一标准。施工企业对承包工程实行统一的财务管理。施工对承包的工程实行统一的监督管理。主要表现为施工企业派出项目管理人员（项目经理、技术负责人、安全员、质检员、施工员、财务人员等） ，对工程质量、安全、进度、财务进监督管理。（3）内部承包协议要规范。内部承包协议不得体现出借、出租资质等，也
14、不能体现“只提供资质” ， “不承担任何责任、与企业无关”等，这样一看就可以认定你是“挂靠” 。3、签约后，合同履行中更要加强工程现场管理。有些企业可能因人员少，无法派出项目经理等管理人员；有些可能是承包人（包工头）为降低经营成本，强烈要求企业不派人员或少派人员；但更多的是项目经理素质、能力的问题，或者职业道德的问题等，不能满足实际施工的需要，使承包人感到施工企业派出的项目经理或其他技术管理人没用，不会管理，不会做事，不会发挥作用，或不具有同等价值。总之，目前实际情况，真正由施工企业派到工地现场进行现场施工管理的、有资质的技术管理人员不多。这给企业的安全生产、工程质量带来极大的隐患。因此，我们
15、再三强调施工企业、法定的项目经理应当加强施工工程的管理。（1）加强对内部承包人（实际施工人）资金实力、施工管理水平、诚信等方面的调查。6如果内部承包人（实际施工人）资金实力不强，则极易在施工中引发劳资纠纷、材料款纠纷；如果内部承包人施工管理水平差，则极易造成施工质量低劣、工期拖延等一系列问题；如果不诚信 ，对工人苛刻，也容易造成停工、窝工等现象，使施工无法正常进行。（2）加强项目印章（包括公章、合同章、财务专用章等） 、企业执照、法人委托书等的管理（后面讲述） ；（3）严格财务管理、完善劳务管理；（4）加强对内部承包人工程分包、劳务分包、对外赊欠材料的管理，监督其及时支付欠款；（二）合同价格问
16、题（投标与签经阶段的工程造价管理）现在很多工程都是包工头在做，而许多包工头对施工现场实际情况、材料市场价格的变动、当地地材价格情况以及地材是否被当地人控制等情况不了解，为了能中标，盲目报价。中标后经认真测算，认为可能亏损比投标保证金还要大，没办法做就不做了，企业怎么办？为信誉，不得不做。例：东山项目，尤溪项目。（1）目前普遍采用的计价方式：固定总价、固定单价、可调价格（包括可调节器综合单价和措施费等。调整因素包括法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价管理机构的价格调整；经批准的设计变更；发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加）、成本加酬金。（2）工程造价纠纷往往是合同造价低于工程实际造价，或由于外部条件发生重大变化而引起变更，承包人无法在原合同约定的价款内完成工程建设，而向发包人要求补偿，或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷；也有发包人由于资金筹措不到位，拖欠或拒付工程款而引起纠纷；较为普遍的是在工程结算阶段，双方产生分歧与纠纷。
