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1、建设工程合同的法律实务运用 根据合同法和最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 （以下简称优先受偿权的批复 ）和关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称适用法律问题解释 ）而撰写本文。一、建设工程合同的概念和内容与其特征1、建设工程合同的概念。根据合同法第 269 条规定，建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。具有以下法律特征：（1）承包人必须具备一定的资格和条件。（2）建设工程合同的标的是基本建设工程。（3）国家对建设工程合同要进行一定的监督和管理。（4）建设工程合同为要式合同，必须采用书面形式。2、施工合同主
2、要条款。根据合同法第 275 条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。3、勘察、设计合同主要内容。根据合同法第 274 条规定，勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。特别提醒：根据合同法第 273 条规定，国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。二、建设工程合同的总包与分包根据合同法第 271 条规定，发包人可以与总
3、承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。特别提醒：在承揽合同中，承揽人将工作
4、交由第三人完成的，第三人并不向定做人直接负责，而是由承揽人就第三人工作成果向定做人负责。但是在建设工程合同中，承包人将部分工作部分工作交由第三人完成的，承包人与第三人的工作成果向发包人承担连带责任。三、建筑工程的承包人的优先受偿权根据合同法第 286 条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定实际规定了建筑工程的承包人的优先受偿权。同时，根据优先受偿权的批复第 1 条规
5、定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，对于优先受偿权也有所限制，主要是：1、不得对抗买受人。根据优先受偿权的批复第 2 条规定，消费者交付购买商品房的全部价款或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。2、不包括发包人违约造成的损失。根据优先受偿权的批复第 3 条规定，建筑工程价款包括为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。3、行使期限为 6 个月。根据优先受偿权的批复第 4 条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
6、四、如何认定建设工程合同无效与合同解除后的处理1、合同无效。根据合同法第 52 条第（5）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。同时，根据适用法律问题的解释第 1 条规定，具有下列情形之一的，应当认定建设工程合同无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。但是，根据适用法律问题的解释第 5 条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。2、合同无效，但竣工验收合格的处理。
7、根据适用法律问题的解释第 2 条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、合同无效，竣工验收不合格的处理。根据适用法律问题的解释第 3 条规定，建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合同的，按照以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合同造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。4、合同解除后的处理。根据适用法律问题的解释第 10 条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设
8、工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照适用法律问题解释第 3 条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给付对方造成的损失。5、非法转包、违法分包或者借用资质造成合同无效的处理。根据适用法律问题的解释第 4 条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。法院可以根据民法通则第134 条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。6、劳务分包合同。根据适用法律问题的解释第 7 条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以
9、转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。五、当事人对建设工程的垫资与垫资利息的处理的法律规定1、垫资利息。根据 适用法律问题的解释第 6 条规定，当事人对垫资与垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。2、欠付工程款的利息。（1）根据适用法律问题的解释第 17 条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（2）根
10、据适用法律问题的解释第 18 条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间为应付款时间：A、建设工程已实际交付的，为交付之日；B、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；C、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。六、发包人的合同解除权根据适用法律问题的解释第 8 条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1、承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；4、将承包的建设工程非法转包
11、、违法分包的。七、承包人的合同解除权根据适用法律问题的解释第 9 条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内未履行相应义务，承包人请求解除建设工程合同的，应予支持：1、未按约定支付工程价款的；2、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；3、不履行合同约定的协助义务的。八、承包方与发包方在建设工程施工合同履行工程中的争议1、发包人违约责任。根据合同法第 283 条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，可以顺延工程期限，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。2、发包人原因致工程停建、缓建的责任。根据合同法第 284 条规
12、定，因发包人的原因 致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。3、发包人原因致勘察、设计、返工、停工或修改设计的责任。根据合同法第 285 条规定，因发包人变更计划、提供的资料不准确、或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。十、工程质量争议的处理1、承包人的过错造成的。根据适用法律问题的解释第 11 条规定，因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付
13、工程价款的，应予支持。2、发包人的过错造成的。根据适用法律问题的解释第 12 条规定，发包人具有下列情形之一的，造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任：（1）提供的设计有缺陷；（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准的；（3）直接指定分包人分包专业工程。3、建筑工程质量鉴定期间的处理。根据适用法律问题的解释第 15 条规定，建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议的，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。4、发包人擅自使用未竣工工程的争议处理。根据适用法律问题的解释第 13 条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权
14、利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。十一、建设工程竣工验收与竣工日期争议的处理。1、竣工验收。根据合同法第 279 条，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。2、隐蔽工程的验收。根据合同法第 278 条规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查；发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿窝工、停工等损失。3、竣工
15、日期争议。根据适用法律问题的解释第 14 条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。十二、建设工程的监理与发包人检查权。（1）建设工程监理。根据合同法第 276 条规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利与义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。（2）发包人
16、检查权。根据合同法第 277 条规定，发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。十三、建设工程的计价标准与方法。1、因设计导致工程价款结算的争议。根据适用法律问题的解释第 16 条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3 条规定处理。2、因工程量导致工程价款结算的争议。根据适用法律问题的解释第 19 条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确
