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1、1中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2006）民二终字第 71 号北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营合同纠纷案件终审判决上诉人（原审被告）：北京市北协建设工程公司，住所地：北京市丰台区大成路 5 号。法定代表人：马敬师，该公司总经理。委托代理人：曹诗荣，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：原北京市北协建设工程公司第三工程处，住所地：北京市大兴区黄庄镇狼垡二村开发区一号院。负责人：于占武，该工程处主任。委托代理人：邹瑾，北京市中盛律师事务所律师。委托代理人：高金玉，原北协三处职工。上诉人北京市北协建设工程公司（以下简称北协公司）为与被上诉人原北京市北
2、协建设工程公司第三工程处（以下简称原北协三处）挂靠经营纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2003）高民初字第 9172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员金剑锋担任审判长，审判员陈百灵、代理审判员杨征宇参加的合议庭进行了审理，书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。原审查明：1984 年初，于占武等退休人员成立了一个建筑工程队，最初挂靠于北京市密云第二建筑工程公司。后于 1984 年底，挂靠于北京市集体建筑企业协会咨询部（以下简称咨询部）。1985 年 7 月，咨询部更名为北京市北协建设工程公司，该工程队改为“北协三队” 。1993 年 12 月 15 日，经北京市建筑业联合会批准
3、，该集体经济组织被更名为北京市北协建设工程公司第三工程处，即原北协三处。1991 年 1 月 17 日在北京市北协建设工程公司管理施工队办法细则中对施工队有以下规定，第二条规定：公司是企业法人，各施工队在公司的领导下，实行两级管理、两级核算、自主经营、自负盈亏，施工队对公司负责；第十条规定：施工队每月应按规定向公司上缴综合管理费，作 为公司的管理费和其他费用的开支，综合管理费施工队每月按实际完成产值的 5上交公司，公司不再另外增加其他费用；第十一条规定：施工队的生产、生活、管理用机具设备及其他财产，应详细造册报送公司，经公司审核后备查；施工队隶属北协建设工程公司领导后所购置的机具设备及其他财产
4、，都属集体所有；施工队有使用权并负有保管责任，非经公司批准，不得变卖转让，更不得私分；如经上级批准施工队改变隶属关系，其原隶属北协建设工程公司期间所购置的机具设备及其他财产，应全部上交公司；施工队的机具设备及3其他财产，公司不做平调，施工队之间的借用可互相协商，计取租赁费；第十二条规定：施工队在隶属北协建设工程公司期间所积累的固定资产和流动资金，以及其他各项专用基金为集体所有；如经上级批准施工队改变隶属关系或因故结束，均应上交公司，一律不得带走或私分。对该细则，当 时三队施工队队长齐福占签字确认；北协公司加盖公章确认。1993 年 10 月 24 日，北协公司颁发北协建设工程公司行政建制及职责
5、范围的规定，其中第五条规定：工程处为公司领导下，内部独立组织生产经营管理、独立核算、自负盈亏的基层组织机构，负责贯彻执行公司及上级的各项政策法令、制度、规定等。在实际管理中，原北协三处与北协公司之间亦是实行两级管理、两级核算。即原北协三处有自己的管理规章、有自己的人事任免权、自己的经营管理权，自主经营、自负盈亏。同时北协公司也制定有本公司的各项管理规章，对原北协三处等施工队具有监督管理职责，包括：管理规章制度审批权、人事任免审批权、对外签约权等。在实际经营中，原北 协三处自主寻找工程项目，每月按实际完成产值的 5向公司上缴综合管理费，17 年来总计给北协公司交纳了 29675763.64 元管
6、理费。北 协公司负责对外签约，并对撤并施工队的财产进行处理。1997 年 3 月，北协公司撤销第二工程处，将其材料、设备、办公用具等全部转交原北协三处保管使用。1997 年 8 月 29 日，由北京市清产核资领导小组、北京市城乡建设委员会、北京市建筑企业联合会4对北协公司的全部财产进行了产权界定，其界定结论为：该公司自成立以来，无国家、个人及其它法人单位的资金投入，纯属集体积累形成，故全部资产产权应为该公司集体所有。关于原北协三处主张的债权均是以北协公司的名义与下列开发公司签订的合同，由原北协三处进行施工，包括：北京城市开发集团有限责任公司第一分公司芳城园、芳古园项目、北京华远京通房地产开发有
7、限责任公司京通新城项目、北京市恒泰房地产开发有限责任公司新康小区项目、北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目、北京太合万兴房地产开发有限责任公司润园小区项目。在以上项目中，原北协三处主张未结工程款共计 132494037.2 元，但这些未结工程款尚需与相关开发公司核帐确定，双方未进行最后的决算。在一审庭审中，原北协三处确认以下事实：1、关于施工图纸。施工图纸除北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目的图纸在北协公司外，其余施工图纸均在原北协三处手中。2、关于固定资产。原北协三处在撤离时已将固定资产（包括机械设备、建筑材料等）带走一部分，约 、占其固定资产的三分之二。 对原北 协三处以上事
8、实陈述，北协公司予以确认。再查，该案最早于 2002 年 6 月 21 日立案，于占武等人以 589 名职工名义起诉北协公司挂靠经营纠纷，原审法院于 2002 年 6 月 27 日裁定不予受理（2002 高民初字第 490 号）。于占武等人不服提起上诉，最高人民法院于 2002 年 9 月 18 日以（2002）民一终字第 54 号裁定维5持原裁定，认为北协三处已经成为不具备独立法人资格的经济组织，并非个人直接挂靠经营。于占武等 589 人与诉争标的没有直接的利害关系，不具备民事案件的受理条件，裁定不予受理是正确的。 2002 年 12 月 29 日，于占武等人又以原北协三处名义起诉北协公司，
9、原审法院经书面请示最高人民法院。最高人民法院于 2003 年 8 月 28日做出答复，认为以原北协三处名义起诉符合“其他组织” 的起诉条件，法院应予受理。原审法院于 2003 年 10 月 8 日正式立案审理本案。原北协三处起诉请求法院判决：1、解除双方之间的挂靠经营关系；2、在挂靠经营期间以北协公司名义形成的债权 1324940372 元归其所有；3、判令北协公司返还其占有的财产 1000 万元；4、判令北协公司承担诉讼费用及其他费用。2003 年 11 月 27 日，原北协三处追加三项诉讼请求：即 5、判令北协公司返还侵占的行政公章；6、判令北协公司出具收取工程款的发票及尚未结算工程的决算
10、手续；7、判令北协公司返还紫玉山庄项目的工程资料。原审法院经审理认为：一、关于原北协三处的诉讼主体资格。原北协三处的诉讼主体资格业经最高人民法院以书面答复的方式予以确认。原北 协三处作为原告起诉，符合“其他 组织”的诉讼主体条件，是适格的原告。故北协公司主张原北协三处不具有诉讼主体资格的抗辩理由不成立，该院不予支持。二、 关于本案法律关系的性质。本案法律关系的性质是挂靠经营关系还是隶属关系，既是双方当事人争议的焦点，也是本案如何处理的关键问题。挂靠经营属于在我国经济发展特定时期的产物。在建筑行业中，由于存在“审批”与“资质”的要求，6一些没有“资质”的法人或非法人组织挂靠在有“资质”的法人名义
11、下，以该法人的名义从事经营活动，并交纳管理费。这种现象在建筑行业虽为国家法规所禁止但至今仍普遍存在。这种挂靠经营关系在形式上，挂靠单位与被挂靠单位之间可能表现为隶属关系。被挂靠单位对挂靠单位在双方约定的范围或依被挂靠单位内部规定行使管理权。但隶属关系不等于财产所有关系，即法人单位对挂靠经济组织的行政管理权，并不当然对挂靠经济组织的财产享有所有权。所以说，隶属关系、管理与被管理关系不应是判断当事人之间是否具有财产所有关系的标准。判断双方之间的财产关系应当依据集体组织的设立、挂靠双方之间的约定、财产的合法取得、财产的积累与过程以及双方之间的经济关系等多方面来分析认定。首先，从原北协三处成立的过程来
12、看，双方均确认该施工队原挂靠于密云二建，后由于发生矛盾而分开。经人介绍而进入咨询部，成为北协三队。由于当事人双方没有签订书面协议，且双方证人证言完全相反，因此无法推定当事人当时的真实意思表示。其次，从财产形成来看。在 对北协公司进行的产权界定中明确北协公司属无国家、个人及其他法人单位的资金投入，纯属集体积累形成。而北协公司在原北协三处并入时及并入后对原北协三处亦无资金投入，原北协三处现在所有的财产是由原北协三处集体劳动积累形成。这种通过集体劳动积累而形成的财产过程应视为对财产享有所有权的原始根据。第三，从双方发生纠纷时现存经济关系来看，双方均确认北协公司内部实施两级管理、两级核算、自主经营、自
13、负盈亏的管理模式。原北协三处向北协公司依项目金额上交管理费后，并不再7上交其他任何名义的利润或分红。虽然北协公司也曾将部分撤并的工程处的财产并入原北协三处。但该财产仅占原北协三处总财产量的很少部分。并不能导致本案法律关系的改变。据此，原审法院认为当事人双方之间的关系为挂靠经营关系。原北协三处要求解除其与北协公司的挂靠经营关系，取得由自己创造、积累而形成的财产的所有权，并不被法律所限制，应予支持。北协公司关于双方系隶属关系的抗辩理由与本案查明的事实相悖，不予支持。三、关于原北协三处集体财产分配的比例。在确定双方为挂靠经营关系的前提下，如何对原北协三处在生产经营中积累的财产进。行分配成为主要问题。
14、在挂靠经营中，劳动积累是财产形成的主要原因，而“资质 ”的提供则是财产形成的必备条件。没有原北协三处的劳动积累及人员的加入，北协公司的“资质”就不会逐步升级 ；同样，没有北 协公司的“资质” ，原北协三处也不会有市场准入的资格，二者不可或缺。因此，北协公司在原北协三处财产形成的过程中提供了必要的条件，并在财产分配上应占有相应的份额。原审法院认为，在双方无明确书面约定如何分配财产，且在诉讼中也无法协商达成一致的情况下，双方争议的财产应归双方共同所有。其中，北协公司占 30，原北 协三处占 70，较符合财产积累的过程，亦不失公平。四、关于争议的财产范围。原北协三处起诉的财产范围为在挂靠经营期间以北
15、协公司名义形成的债权 132494037.2元及在挂靠期间形成的固定资产。原审法院认为，在挂靠期间形成的固定资产可以为争议财产，对此部分财产双方在庭审中确认原北协三处在撤离时已将固定资产带走一部分，约占固定资产的三分之二。该8比例与本院确定的“3： 7”比例基本一致，因此双方所占有的固定 资产将不再进行调整。故原北协三处要求北协公司返还财产 1000 万元的诉讼请求，因无法律与事实依据，该院不予支持。对于原告主张挂靠期间形成的债权 1324940372 元，包括：北京城市开发集团有限责任公司第一分公司芳城园、芳古园项目、北京华远京通房地产开发有限责任公司京通新城项目、北京市恒秦房地产开发有限责
16、任公司新康小区项目、北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目、北京太合万兴房地产开发有限责任公司润园小区项目等工程项目，原北协三处、北协公司均确认以上项目尚未与相关开发公司进行最后的决算。北协公司还抗辩上述建设项目尚有债务没有清欠，其工程款首先应用于清欠因工程项目而形成的债务，该主张合理，应予支持，故原北协三处关于债权归其所有的主张，因债权数额不确定，该院不予支持。该部分债权应待北协公司、原北协三处共同与开发公司进行决算，并对因建设项目所形成的债务进行清算后，方可按确定的“3：7”比例进行分配。同时，由于双方 产生纠纷，原北 协三处最早起诉时间是 2002 年 6月 21 日，故自此时间起原北协三处、北协公司任何一方从上述项目中单方结回的工程款项均应属本案需要清算的财产范围。五、关于原北协三处的其他诉讼请求。由于原北协三处已实际从北协公司分离，双方已无继续挂靠经营的可能，故原北协三处请求解除双方之间挂靠经营关系的诉讼请求，该院予以支持。关于原北协三处请求返还行政公章的主张。因其己实际
