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1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 20避风港还是风暴角解读信息网络传播权保护条例第 23 条 关键词: 避风港通知删除明知应知 内容提要: 信息络传播权保护条例第 23 条的避风港作为络搜索服务商侵权责任的限制规则，目的本意在于限制络搜索服务商可能面临的版权侵权赔偿责任。虽然立法为络搜索服务商“进港”避风设定了条件与例外，但这并不是审查义务的设定规则与共同侵权判断规则。因此，准确理解和把握避风港规则是正确适用的前提，从而避免将立法为络搜索服务商提供的“避风港”异化为“风暴角” ，背离立法本意。 我国信息络传播权保护条例 （以下简称条例 ）为四种类型
2、络服务商分别规定了侵权赔偿责任的免责条件，即通常所说的避风港规则。其中第 23 条是为络搜索服务商设定的，该条规定：“络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品侵权的，应当承担共同侵权责任” 。该条前段规定将络搜索服务商送进了避风港，而“但书”却似乎又将其从避风港里拽了出来。看似矛盾的精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 20规定究竟是立法者的本意，还是实践中的理解和把握出现了偏差？一、避风港：络搜索服务商的责任限制规则近年来，为因应数字传播技
3、术给著作权保护带来的巨大冲击，很多国家通过修改著作权法律制度或制订专门规定，加强了对络环境下著作权人的保护。在为权利人扩张新利益领域的同时，立法者也考虑了技术创新者合理生存发展的需要，为各利益相关方建立了新的利益平衡机制避风港规则。最早系统规定避风港规则的是美国于 1998 年颁布的千禧年数字版权法 （DMCA） ，该法案第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法” ，对络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。1DMCA 避风港规则的立法初衷主要有两个方面：第一，建立一种激励机制，激励络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止络侵权行为的蔓延;第二，明确络服务商可能的版权侵权责任，使
4、得络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展络信息产业。2DMCA 规定“通知删除”程序的首要目的，在于鼓励络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高络的效率、品质和范围。3我国设立避风港规则的基本目的与价值取向也是肯定并支持络技术的发展， 条例制定者指出，该制度“使络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 20任” 。4最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培在谈论络司法解释的理解与适用时指出， “司法解释的规定不使其（络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的络产业
5、的健康发展” 。5此外，类似表述在互联行政保护办法的起草中同样存在。6条例规定避风港规则的目的在于限制搜索服务商的侵权责任。提供搜索或者链接服务的络服务提供者应进入避风港，7应是避风港规则内在的首层含义。二、避风港规则下络搜索服务商的审查义务（一）络服务商的主动审查义务作为责任限制规则，DMCA 只规定了络服务商的免责条件，并未为其设定审查义务。 美国版权法第 512 条（a）到（d）款任何规定都不得被解释为要求络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。8设置通知制度的目的在于提供足够多的信息给络服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料、对被控侵权行为的性质与范围进行掌握。它不仅使得
6、络服务商免于主动审核其搜索的内容，也免于主动判断在其系统内存在的信息是否构成侵权。9避风港规则充分考虑了权利人与络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉，避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人;而络服务商能够利用删除、屏蔽等精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 20技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。通知删除制度表明，络服务商并不负有主动审查络信息合法性的义务。络服务提供商收到合格通知后，只需删除侵权信息或断开链接，并不需要对
7、涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知并不导致删除或断链的后果。10显然，搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，络服务提供者不负有主动注意所搜索、链接内容合法性的义务，11应是避风港规则的应有之义。（二） 信息络传播权保护条例第 23 条与络搜索服务商的主动审查义务立法用语上， 条例第 23 条使用了“侵权”一词（“根据本条例规定断开与侵权的作品” ） ，与第 22 条第 5 项中的“权利人认为侵权”以及相关条款第14 条中的“权利人认为侵犯自己信息络传播权” 、第15 条中的“涉嫌侵权”存在明显不同。12DMCA 通知删除程序的用语也是被主张的侵权（claimed i
8、nfringement） ，而不是侵权（ infringement materials/activity） 。13 “侵权”属于确定性用语，一般用于行为的定性，而“涉嫌侵权”则属于非确定性用语。从字面理解， 条例第 23条“侵权”一词暗含了络搜索服务商在收到权利人通知后应主动对相关链接进行实质性审查与判断。是否意味着精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 20条例第 23 条为络搜索服务商设定了主动审查义务？通知删除程序一方面将断链规定为络搜索服务商的义务，14另一方面又将断链作为免除侵权赔偿责任的条件。如果权利人的通知合格，络搜索服务商就必须断链（义务
9、） ，其没有理由也没有必要对权利人主张的侵权链接进行审查。如果权利人通知不合格，视为未发出通知，络搜索服务商也无需对相关链接进行审查。此外，从条文逻辑及前后用语一致性分析， 条例第 23 条中的“侵权”与相关条文中的“涉嫌侵权”含义应当一致。一方面， 条例第 14条、第 15 条以及第 22 条等都采用的是“涉嫌侵权” （或同含义）用语，如作不同理解，将导致条文之间无法衔接，产生矛盾。另一方面， 条例第 23 条中“根据本条例规定”直接将断链对象指向条例第 15 条中的“涉嫌侵权”作品等。笔者认为， 条例第 23 条中“侵权”用语应属立法失误，不应被理解为络搜索服务商主动审查义务的法律依据。三
10、、通知删除：络搜索服务提供商免责条件15按照条例第 23 条规定，络搜索服务商免责的唯一条件就是收到权利人通知后立即断链，但这种免责也不是绝对的，还受到该条但书条款的限制。16（一）合格通知与免责条件条例第 23 条规定，络搜索服务商收到权利人通知后，精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 20根据“本条例”规定断开侵权链接的，不承担赔偿责任。该条中的“本条例”包括两层含义：第一，权利人通知应当符合第 14 条要求;第二，络搜索服务商收到权利人通知后应按照第 15 条规定立即断开侵权链接，并转送通知或公告（第 23 条对公告未作要求） 。很明显，收到权利
11、人按第14 条规定发出的通知后，络搜索服务商如欲免责，就必须立即断开涉嫌侵权链接。但如果权利人通知不符合第 14 条的要求，络搜索服务商的免责条件又是什么？（二）不合格通知与免责条件通知删除程序涉及到络环境下参与各方的利益，不仅是权利人高效便捷地打击侵权的方式，也是络搜索服务商履行断链义务、免除责任（免除权利人侵权赔偿责任以及避免服务对象主张责任）的重要条件，同时又是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据（反通知） 。鉴于此，我国条例以及美国 DMCA 均对权利人通知做了严格要求。17权利人虽不负有向络服务商发送通知的义务，但不符合 512（c）款的通知，不能用于证明络服务商主观上存在明知或应
12、知，此种情形下，络服务商仍可以援引 512 条（c）款规定免责。18条例第 14 条规定，通知书“应当”包含要求删除或者断开链接的涉嫌侵权作品等的名称和络地址、构成侵权的初步证明材料。 “应当”一词明确限定了权利人通知的构成要件，是对权利人通知的最低精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 20要求。不符合条例规定要件的通知，应被视为未发出通知，不能作为对抗络搜索服务商援引避风港规则免责的理由。四、但书：避风港规则的限制我国条例移植于美国 DMCA，19但第 23 条的避风港规则与 DMCA 对应条款 512 条（d）存在明显的不同，其中最容易引起误解的是
13、该条的但书：“但是，明知或应知所链接的作品侵权的，应当承担共同侵权责任” 。按字面理解，但书直接规定了络搜索服务商的共同侵权责任，与络司法解释的规定（“按照第 130 条规定，追究共同侵权责任” ） ，同属于络搜索服务商共同侵权责任的认定规则。立法本意是否如此？如果络服务商满足第 512 条规定，其就不因“版权侵权”而承担金钱赔偿责任，也不承担禁令或其他衡平救济责任。20即使络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着一定会承担版权侵权责任。权利人必须证明络服务商行为已经构成侵权。21显然，美国法院在判断侵权是否成立时适用的不是避风港规则，而是在确认络服务商是否可以受到避风港规则庇护免除
14、赔偿责任时适用该规则。作者认为， 条例第 23 条规定的避风港规则与 DMCA 的立法本意应该一致，但书应是免责规则的限制或例外，而不应被理解为络搜索服务商侵权判断规则。在按照版权侵权精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 20规则已经认定络搜索服务商侵权成立的情况下，如果络搜索服务商存在第 23 条但书规定的“明知或应知” ，络搜索服务商就不符合第 23 条避风港规则的免责要求，即使其援引第 23 条，也应受到“但书”的限制。五、第 23 条规定的内在逻辑关系作为侵权赔偿责任免除及限制规则， 条例第 23 条没有明确规定络搜索服务商何种情形下构成侵权。通常理解，络服务商在有可能承担帮助侵权责任时，才会援引避风港规则等抗辩理由来免除赔偿责任，这是避风港规则隐含的前提。就法律性质而言，避风港规则不应理解为络服务商侵权判断依据，而是络服务商的免责依据（或抗辩理由） 。避风港规则只是告知络服务商怎样可以免除侵权赔偿责任，并未告知其在何种情形下会构成版权侵权。即使络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着其一定会承担版权侵权责任。一方面，权利人必须证明络服务商行为已经构成侵权;另一方面，络服务商仍可以援引传统版权侵权抗辩理由来免除责任，如合理
