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1、1刑法案例教学资料：刑法疑难案例汇编(五）【】出卖“收养”婴儿是否构成拐卖儿童罪作者：黄喜安 发布时间：2006-04-05 08:09:20 张某（女）与同乡未婚女青年蒋某一起在外省打工，并共同租房居住。2005年正月，蒋某产下一男婴，因怕影响声誉，托付给张某抚养。张某抚养10多天后，因影响工作，遂打电话让婆婆高某把孩子抱回老家代为抚养。高某抱回后一直抚养该男婴。7月，村委会查出张某已生育了一个男孩，不符合收养法规定的收养条件，要求张某将该男婴送福利院。张某不愿意，后交代高某将男婴送人。高某请在外地的侄女帮忙联系。侄女的一位同事得知此事后，主动为其联系到了想要男婴的赵某。9月，高某和其女婿将
2、该男婴送到侄女处，通过侄女及其同事的介绍，将该男婴以5500元（其中500元为路费）的价格卖给了赵某。公诉机关以被告人高某犯拐卖儿童罪起诉到法院。本案在审理过程中，对高某的行为是否构成拐卖儿童罪存在截然相反的意见。笔者认为，高某的行为不构成拐卖儿童罪。理由如下：根据刑法第二百四十条规定，以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童行为之一的，即构成拐卖儿童罪。其中的“贩卖” ，刑法规定的原意是行为人将买来的儿童再出卖给第三人，甚至其本义还有“低价买进高价卖出以获取利润”的含义。本案中，高某的行为不属于刑法拐卖儿童罪规定的六种行为之一。因为本案的男婴并非被高某拐骗、绑架、收买而来，而是
3、男婴生母因未婚生育怕有影响，将该男婴交由高某的儿媳抚养，高某抚养该男婴是为了帮助儿媳收养该男婴。尽管我国收养法规定收养关系应在民政部门登记后才成立，且高某儿媳也不符合收养法规定的收养人应无子女的条件，但不可否认高某及其儿媳与男婴之间存在着事实上的收养关系。司法实践中，随着有关司法解释和政策精神的出台， “贩卖” 儿童已超出了刑法规定“买进卖出 ”的含义。比如， 1999年10月的全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要谈到，对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对
4、于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。2000年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知中对以下三种情况以拐卖儿童罪追究责任：出卖捡拾儿童的；借收养名义拐卖儿童的；以营利为目的，出卖不满14周岁子女情节恶劣的。因此，本案的关键问题，是如何看待高某“ 出卖”所收养儿童的行为。本案中，村委会要求高某将男婴送到福利院，客观上促使高某及其儿媳不能再继续收养该男婴。高某的儿媳要高某将该男婴送人，而高某将该男婴送到她侄女联系的收养人赵某，虽收了赵某5500元，但不能完全等同于“出卖”，更接近于送养2性质。从实际来看，高某接送、抚养男婴不仅付出了感
5、情和心血，也还有相当的花费。我国收养法并未禁止收养一方不能给抚养一方一些营养、抚养的补偿费，现在送养一名男婴收取5500元并不过高，这些钱更多具有补偿的性质。毕竟高某只是个普通的农村老太太，没有什么文化素质和法律常识，理所当然认为自己对先前抚养男婴所付出的费用和感情不该是无偿的。也就是说，高某收养男婴并不是以出卖为目的，收取送养人的5500元也不是以营利为目的。总之，认定行为的性质是不能脱离行为人实施该行为的主观心理的，客观上同样的行为在不同的心理状态支配下去实施，行为的性质就完全不同。高某在主观上不具备拐卖儿童罪所要求的“出卖” 的目的，其将该男婴送给赵某并收取 5500元的行为也不构成拐卖
6、儿童罪的行为。况且。她的行为没有严重侵犯社会利益和造成危害后果，即使有一定的危害性，也属于情节显著轻微危害不大，不应认定是犯罪。【】未经监护人许可抱走其小孩如何定性作者：许少宇吴情树2009 年1 月11 日 检察日报实务版案情:2008年8月间，李某的妻子向某因和李某吵架而离家出走去了福州，李某即怀疑是向某某(向某的弟弟) 唆使向某离家出走的，于是在2008年8 月20 日23时许到晋江某社区向某某的租房内抱走向某某的儿子小向(2008年6 月15 日生)，并将其带回贵州老家，以此为要挟，要向某回到其身边。分歧意见:在本案中，李某的行为构成何罪，在处理时，存在较大的争议。第一种意见认为，李某
7、的行为构成绑架罪，理由是:李某以抱走小向为要挟，要求妻子回到身边的行为属于刑法第二百三十九条所规定的绑架他人作为人质的行为。第二种意见认为，李某的行为构成非法拘禁罪，理由是:这种行为剥夺了小孩的身体自由。第三种意见认为，李某的行为构成拐骗儿童罪。理由是:该行为使小孩脱离了家庭或者监护人的监护，侵犯了监护人对小孩监护的权利。评析:笔者赞同第三种意见。理由如下:首先，根据刑法第二百三十九条的规定，绑架罪要求主观上具有勒索财物或者其他不法目的，客观上要求行为人控制或者支配了人质。但在本案中，李某的行为虽然已经事实上支配或者控制了小孩，但由于他主观上既没有勒索财物的目的，也没有提出某种不法要求，而是为
8、了让妻子回到自己的身边，这很难说是刑法中的不法目的。因为根据婚姻法的规定，让妻子回到身边的主张本身可以认为是行使配偶权的一种方式，虽然本案李某让妻子回到身边的方式有点极端，但也不能认为是一种不法目的。其次，李某的行为也不符合非法拘禁罪构成。因为非法拘禁罪要求侵犯被害人3人身自由。而在本案中，被害人只有两个多月，根本没有能力认识到自己的自由，也就谈不上身体自由受到侵犯。退一步讲，即使能够认定李某的行为是非法拘禁行为，但由于拐骗儿童罪中的拐骗也在客观上剥夺或者限制了被害人的人身自由，拐骗儿童罪与非法拘禁罪之间就形成了法条竞合关系，拐骗儿童罪相对非法拘禁罪而言，是特别规定，应当优先适用拐骗儿童罪。最
9、后，李某的行为是一种拐骗儿童的行为。这里就涉及到对刑法第二百六十二条拐骗儿童罪中“ 拐骗” 一词的解释。笔者认为，此处所谓的“拐骗”不是简单的“ 拐”十“骗”的行为。应从拐骗儿童罪的本质来理解并寻找这些行为的相同点或者相似点，同时考虑该条的规范目的，即保护未成年人的身体安全和健康，任何使不满十四周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的违法行为都是犯罪，都应属于该条所规定的“拐骗”，具体而言，一切既不是基于出卖的目的，也不是基于勒索财物等不法目的，而使不满十四周岁的未成年人脱离监护人或者家庭监护的行为都属于“拐骗” ，这样的解释，可以使那些没有出卖的目的或者没有勒索财物等不法目的，但通过抢劫、盗窃、抢
10、夺等方式，使不满十四周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为能够得到刑法的有效规制，避免刑法上的漏洞。此外，从罪责刑相适应的角度来看，将本案认定为拐骗儿童罪可以让法官更加公正地行使自由裁量权。这是因为，该罪的法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，李某的行为虽然具有严重的社会危害性，但远远没有达到绑架罪十年以上有期徒刑或者无期徒刑的程度，法官可以在五年以下有期徒刑或者拘役判处相应的刑罚。同时，根据最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第一条第四款“偷拿自己家的财物或者近亲属财物，一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别”的规定精神，考虑到本案是近
11、亲属间的犯罪，可不按犯罪处理，或者适当减轻处罚。(作者单位分别为福建省晋江市人民检察院、华侨大学法学院)【】故意伤害罪的“故意”具有特定的内容作者：卢志刚 吴继财 发布时间：2009-07-22 08:16:41案情2007年8月8日晚21时左右，冯某在一弄堂口站街卖淫，黄某（系冯的丈夫）与他人在出租房里看电视。朱某酒后与冯某因嫖资发生纠纷，之后，黄某的表侄告知黄某，其妻被人打了。黄某急忙赶出去，发现朱某满身酒气，走路东倒西歪，遂双手抓住朱某的肩膀，用膝盖在朱某的腹部顶了一下。朱某被顶击后转身离开，摇摇晃晃地走了十几米后倒下，送医院抢救无效死亡。尸检报告证实，朱某生前患有较严重的动脉粥样硬化症
12、，并伴有腹主动脉瘤形成；死亡原因是腹主动脉瘤破裂致大失血而死，腹部外伤是造成腹主动脉瘤破裂的诱发因素。分歧4本案审理过程中，产生了三种观点：第一种观点认为，黄某的行为构成故意伤害罪；第二种观点认为，黄某的行为构成过失致人死亡罪；第三种观点认为，本案属于意外事件，黄某的行为不构成犯罪。评析笔者同意第三种观点，理由如下：首先，故意伤害罪的“故意” 与一般生活意义上的 “故意”有明显区别。故意伤害罪的“故意”具有特定的内容，具体表现为行为人对自己实施的伤害（殴打）行为及伤害（殴打）行为的结果的认识与希望或者放任的态度。一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识的实施某种行为，但不具有故意伤害罪“故
13、意” 的内容。本案被告人用膝盖顶了被害人一下就停止了，而伤害的部位是人体肌肉组织、脂肪结构最丰富的腹部，一般情况下不足以伤害对方。因此可以看出，被告人仅仅具有一般殴打的意图，不具有故意伤害罪的“故意” 。其次，被告人不具有预见能力和预见义务。被告人系仅具有初中文化程度的年轻农民，其文化水平和生活阅历决定了行为人不可能预见到被害人系特异体质者（指因患有严重疾病或其他原因而导致身体素质与正常人不一样的人） ，也没有这样的预见义务。对此类案件，主要看行为人对被害人实施殴打行为时是否知道被害人系特异体质者，以及殴打行为与被害人死亡的结果之间是否存在着因果关系。从本案被害人的情况来看，被告人也难以预见其
14、为特异体质者（患有血管瘤） ，而被害人正值壮年，身体表面没有症状。再次，被告人的伤害行为与被害人的伤害结果之间不构成刑法上的因果关系。在故意伤害罪中，引发损害后果的原因除了伤害行为外，一般来说还有很多其他的因素，这些因素的介入可以影响伤害行为与损害后果的关系。由于主要原因决定结果的性质，故意伤害刑事案件的审理首要目的就是要查明被告人的伤害行为在众多的因素中，是否是损害结果的主要原因，只有在伤害行为合乎必然地引起损害后果，在此基础上才能追究被告人的刑事责任。本案中，应看被告人对这些因素是否明知：如果明知，则构成故意伤害罪或者故意杀人罪，否则只可能构成过失致人（重伤或者死亡）罪或者属于意外事件。依
15、据尸检报告，被害人死于腹主动脉瘤破裂，但尸检报告难以确定造成被害人动脉瘤破裂的外力来自被告人的殴打行为，所以依照“疑罪从无”的刑法原则，被告人不应当对死亡结果承担刑法上的责任。（作者单位：浙江省湖州市中级人民法院 吴兴区人民法院）第二十五章 侵犯财产罪【】冒领他人存款是诈骗还是盗窃作者：金广良 赵金山 发布时间：2008-11-12 08:17:1案情 2008年4月24 日上午9 时，李某和刘某都在邮政储蓄所办理取款业务，李某和5刘某分别填写好1000元和1.35万元取款单据。储蓄所营业员核对后先将李某的1000元现金递出，李某取走存款；之后营业员没有抬头核对1.35 万元现金及4元利息的接
16、款人是否为取款人刘某，只是在喊两声刘某后将现金递出，李某趁营业员和取款人刘某不注意之际，冒充刘某将1.35万元现金取走。分歧本案该如何定性，有两种不同意见：第一种意见认为，李某冒充刘某的身份，致使营业员产生认识错误，把1.35万元存款支付给李某，其行为构成诈骗罪。第二种意见认为，当时在营业所取款的有李某、刘某以及其他人，根据取款交易规定和习惯，营业员递出现金时应当核对取款人，正是由于营业员和取款人刘某的疏忽，致使李某趁人不备取走存款，李某的行为构成盗窃罪。评析笔者同意第二种意见，理由如下：一、被告人李某没有采取虚构事实或者隐瞒事实真相的欺诈行为。李某要诈骗1.35 万元存款，就必须采取虚构自己是刘某的事实，即提供刘某的身份证明、假冒刘某填写取款单据和取款数额确认单据等。从本案看，提供身份证明、填写以上单据的均为刘某，不符合构成诈骗罪的客观特征。二、营业员的认识错误不是因李某的行为所致。根据诈骗罪的特征，在行为人的欺诈行为与被骗人的交付（处分）财产之间，必须介入被骗人的错误
