论合同生效要件之证明责任分配精选

《论合同生效要件之证明责任分配精选》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论合同生效要件之证明责任分配精选（24页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 25论合同生效要件之证明责任分配 关键词: 合同特别生效要件 合同一般生效要件 效力阻却要件 证明责任分配 解释论 内容提要: ，合同履行请求权至少应包括合同生效要件。其中，合同的特别生效要件由原告承担证明责任，学说及实践中已无异议；合同的“一般生效要件” ，并无“符合”与否的问题，而只有“违反”如何的问题。私法自治原则要求，证明责任分配在参与民法外部体系的构建时，将合同效力要件规定为“效力阻却要件” ，交由被告承担证明责任，所以，应对证据规定第 5 条规定之“生效要件”作目的性限缩。此种以证明责任为解释目标的进路

2、，表明证明责任分配也是法规范之关联脉络的一种，解释论亦应以证明责任分配为解释目标。 一、问题的提出依王泽鉴所言，合同履行请求权之要件，至少应包括如下两项：(一)合同成立；(二)合同生效。142 实务中，若案件事实充分各项构成要件，则应赋予其法效果。但诉讼中，主张该项请求权者，应否证明生效要件之存在？这关涉证明责任的分配。因为，在司法三段论的逻辑演绎中，证明责任问题存在于法官演绎推理的小前提之中，其适用于对精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 25拟判决案件事实的真实性审核。28就此，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称证据规定)第 5 条第

3、 1 款前句（该条款规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。 ）规定，主张履行请求权者(原告)（当然，证明责任的分配与当事人的诉讼地位(原告或被告)无关。但主张履行请求权者，除消极确认之诉(有时还包括消极形成之诉)外，均为原告。并且，“在司法实践和学术研究中，人们频繁使用原告的证明责任或者被告的证明责任术语，这是可以谅解的” 。(参见本文参考文献4，第 260 页。)所以，本文为求表述简便，径以原告代称主张履行请求权者。另外，基于合同关系而提起诉讼者，不仅限于履行请求权，尚包括其他请求权。但请求履行是所有这些基于合同关系之诉求的典型内容，因

4、而，本文仅以履行请求权为例，论述合同生效要件之证明责任分配。 ） ，应承担合同生效要件的证明责任。但李浩撰文指出，原告不承担双方都具有行为能力的证明责任。3565 如果对该文结论稍作推论，应可得出原告对意思表示真实、内容合法也不承担证明责任。因而，依李浩之论，原告不承担“生效要件”之证明责任（值得注意的是，李浩立论前提为“成立、有效、生效”之“三分说” ，关于此点，详见下文。 ） 。那么， 证据规定第 5 条的规定精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 25是否妥当？现代证明责任理论认为，证明责任是实体法中的一种风险分配形式，证明责任的分配概由实体法规定

5、。429 既然如此，我们可基于解释论的立场，探究合同法关于合同效力要件的证明责任分配，并以之检讨证据规定第 5条的妥当性，为其寻求解释论上的适用方案。学者多以为，合同效力要件有别于肩负私法自治重任的成立要件，它体现国家管制的意旨，5169 那么，效力要件之证明责任分配，在法技术构成上应如何调和国家管制与私法自治之间的失衡问题？由此，本文的写作即是以此为个例，分析实体法中的证明责任规则，探讨民法解释论的实践价值。二、合同特别生效要件之证明责任分配证明责任的基本功能在于，将诉讼中各个案件事实真伪不明导致的败诉风险分配给双方当事人，并以此保证法院裁判义务在事实真伪不明时，仍能实现。433 学说上多认

6、为，证据规定第 2 条确立的证明责任分配原则与“规范说”相一致（对此种共识，可参见翁晓斌：论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则 ， 现代法学2003 年第 4 期，第 74 页；张卫平：民事诉讼：关键词展开 ，人民大学出版社 2005 年版，第 253 页。 ） 。规范说认为，此种败诉风险分配，根源于实体法的具体规定。而实体法上的具体规定，具言之，指的是实体法规范之间的相互对立或排斥的精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 25关系。但这并不是指规范之间相互矛盾，而是法规范中，既有权利据以产生之基础规范，又有阻止权利产生或使已产生的权利归于消灭的相对规范

7、。2105 基础规范，也称权利产生规范。相对规范可分为权利阻碍规范和权利消灭规范，前者是指阻碍某种权利产生的规范，后者是指使已经产生的权利归于消灭的规范。基于这三种类型的规范，“规范说”提出证明责任分配原则为， “每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(=法律效力对自己有利的法规范)的条件” 。2104 也就是，主张权利者，仅需证明权利产生规范之要件事实；抗辩之被告，则应承担权利阻碍规范或权利消灭规范之要件事实的证明责任。就合同履行请求权而言，所谓权利消灭规范，主要指的是合同法第 91 条之规定。该条规定，合同权利终止的原因（该条款规定：主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对

8、引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 ）包括：债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵消、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 证据规定第 5 条第 1 款后句及第 2 款对此有规定，被告应对这些要件事实承担证明责任。合同生效要件，不属于权利消灭规范之要件，至为明显。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 25依证据规定第 5 条第 1 款前句，主张履行请求权者，须证明合同生效要件，即证据规定将合同生效要件认作权利产生规范之要件。

9、那么，该条规定之“生效要件”具体为何？李浩认为“具有行为能力”属于有效要件，不属于证据规定第 5 条之生效要件，其所谓生效要件仅指附条件合同之停止条件、附期限合同之始期以及特殊合同的批准、登记手续。3556 由此，我们可以认为，李浩此论(生效与有效不同)源自学说上“成立、有效、生效”之“三分说” 。但令人疑惑的是，论者还将有效要件进一步区分为一般有效要件与特别有效要件，并且其所谓特别有效要件指涉的也是停止条件、始期以及批准、登记手续。3554555 依其理路，特别有效要件与生效要件是同义语。那么，有效要件与生效要件岂不是没有区别？李浩前后所论，岂不矛盾？或许，为避免在概念上缠夹不清，论者退而认

10、为， “从民事诉讼的角度，还是能够把生效和有效作适当区分的” 。3556 但证明责任属实体法内容，无由从诉讼的角度探究实体法之制度构成。或许，论者所言证明责任指的是诉讼中的主观证明责任？但主观证明责任的标的及范围，与实体法上的客观证明责任相一致并由后者决定（此处所指主观证明责任仅限于主观抽象的证明责任，因为主观具体的证明责任“取决于法官的证明评价，而不是依赖精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 25于证明责任规范” 。(本文参考文献4，第 43 页。)所以，对这种非规范性的主观具体证明责任的探讨，毋庸讳言，在此处是多余的。 ） 。也就是说，已由实体法规

11、定之生效要件或(和？)有效要件的(客观)证明责任分配，决定诉讼中主观证明责任分配。就此点，根本不可能从诉讼角度(主观证明责任)区分实体法中的生效与有效。论者所言，倒果为因，立论前提难以成立，不足采信。由此，其结论也有“毒树之果”的嫌疑。就该问题，本文径依通说之观点，采“成立、生效”之“二分说” （关于成立要件与生效要件，多放在法律行为章节中讨论，对此问题可参见董安生：民事法律行为 ，人民大学出版社 2002 年版，第 133 页以下；梁慧星：民法总论(第三版)，法律出版社 2007 年出版，第 168 页；史尚宽：民法总论 ，政法大学出版社 2000 年版，第 324以下页；王泽鉴：民法总则(

12、增订版)，政法大学出版社 2001 年版，第 251 页以下。 ） ，生效与有效并无实质区别，合同有效要件仅是生效要件的另一称谓而已。6390 此种“举重若轻”的简单处理，原因在于，本文采解释论立场探究合同效力要件之证明责任，其论证自当以实在法规定为基点，此外，还受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学。720 此种教义学，表现为各个理论通说。虽然以教义学切断论证之无限递归，无疑也属于“明希豪森困境”精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 25839 之一种，但本文认为以通说为起点的法律论证，更有利于接续法学知识传统，而免于自说自话或概念语词的无谓论争。依

13、通说，合同生效要件可分为一般生效要件与特别生效要件。 证据规定第 5 条所称“生效要件” ，涵括二者，还是仅指其一，不得而知。对此二者，以下分述之。根据合同法规定，合同之特别生效要件，包括附条件合同之停止条件(合同法第 45 条)、附期限合同之始期(合同法第 46 条)、特殊合同的批准、登记手续(合同法第 44 条第 2 款)。依“规范说”的规范分类方式，该三条从积极方面（基于此种特性，陈自强将之称作积极的有效要件，参见本文参考文献9，第 351 页。 ）(自时生效)规定合同权利应该产生的条件，均应属于权利产生规范。因而，此三项特别生效要件，属于权利产生规范的要件，应由原告承担证明责任。值得注

14、意的是， 合同法规定之特别生效要件的证明责任分配，也遵从了通说之观点，即特别生效要件原则上与合同成立要件相同，应由主张履行请求权之原告承担证明责任。9352 如对于附条件合同，原告应就停止条件的成就承担证明责任，被告应证明解除条件的成就，学说上已无异议（但须注意的是条件成就之证明责任，与条件约定与否之证明责任不同。对后者，不论其为停止条件或解除精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 25条件都由被告承担证明责任。对此，可参见本文参考文献2，第 285 页；骆永家：民事举证责任论(第 5 版)，台湾商务印书馆 1987 年版，第 174 页。 ） 。10373 另外，对于附期限合同，因为“条件在内容上通常也是附有期限的法律行为，在停止条件上乃附有始期之行为” 。 （然而在“期限”所探求的是“何时到来” ，而在条件所探求的则为“是否到来”的问题。参见本文参考文献10，第 367 页。）因此，始期届至与停止条件成就之证明责任分配，适用的规则一致，仍应由原告证明。再如，合同批准、登记手续之证明责任分配，则应类推要式合同对“合同形式”之证明责任。所谓合同形式，乃是合同意思得以示之于外的方式，113 对合同合意的证明，即包含着对合同形式的证明。所以，合同批准、登记手续之具备，也应由原告承