《讲义：2014年《合同管理》第2章_建设工程合同管理法律基础》由会员分享，可在线阅读，更多相关《讲义：2014年《合同管理》第2章_建设工程合同管理法律基础（28页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1第二章建设工程合同管理法律基础【内容框架】第一节 合同法律关系第二节 合同担保第三节 工程保险第一节合同法律关系1.合同法律关系的构成2.合同法律关系的产生、变更与消灭3.代理关系1.合同法律关系的构成1.1 合同法律关系的构成要素1.2 自然人的两种能力1.3 与法人有关的两个易混概念1.4 法人的四条件1.5 法人的分类1.6 法人资格的获得1.7 其他组织1.8 法律关系的客体1.9 法律关系的内容1.1 合同法律关系的构成（三主体三客体两内容）1.2 自然人的两种能力21.3 法人1.4 法人的四条件依法成立不能自然产生，必须依法设立有必要的财产或者经费物质基础有自己的名称，组织机构
2、和场所能够独立承担民事责任依法成立、有钱、有名、能独立承担责任【例题】法人应当具备（）等条件。A.依法成立B.有必要的财产或者经费C.有自己的名称、组织机构和场所D.能够独立承担民事责任E.经上级行政主管机关批准答疑编号 950610020101：针对该题提问【答案】ABCD【解析】法人的四条件。参见教材 P5。1.5 法人的分类31.6 法人资格的获得1.7 其他组织概念不具备法人资格，但是可以作为合同的主体类型法人的分支机构不具备法人资格的联营体合伙企业个人独资企业【易错点辨析】子公司具有独立法人资格分公司不具备【易错点辩析】不具备法人资格就不能签订合同。只有法人才能签合同。不具备法人资格
3、的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担【2012 年真题】某施工企业在外地的分公司欲参加某工程的施工投标，投标书中投标人的名称应为（）。A.该施工企业 B.该外地的分公司C.项目经理部 D.项目经理答疑编号 950610020102：针对该题提问【答案】A【解析】子公司具有法人资格，分公司无法人资格。投标一般要求具有法人资格或法人的授权书。参见教材 P5。41.8 法律关系的客体（三客体）客体 内涵物 货币作为一般等价物也是物（如借款合同）行为 行为多表现为完成一定的工作 如设计工作、监理工作等智力成果 知识产权 技术秘密 在特定情况下是公知技术1.9 合同法律关
4、系的内容内容 内涵权利 主体有权利作出某种行为权利受到侵害时，有权得到法律保护义务 主体必须按法律规定或约定承担应负的责任如不承担，义务人应承担相应的法律责任2.合同法律关系的产生、变更与消灭（两类）3.代理关系3.1 代理的概念及特征3.2 代理的种类3.3 委托代理 3.3 法定代理 3.4 指定代理 3.5 无权代理 3.6 代理关系的终止 3.1 代理的概念及特征代理的概念代理人在代理权限内 ，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为代理的特征（用“中介机构代理销售楼盘”来理解）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人以被代理人名义实施代理行为代理人在被代理人的授
5、权范围内独立地表现意志被代理人对代理行为承担民事责任5【重点难点】被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。3.2 代理的种类（三大类） 委托代理 法定代理 指定代理3.3 委托代理内涵基于委托授权形成的代理关系，又称为意定代理只有在被代理人对代理人进行授权后，委托代理关系才真正建立授予代理权的形式可以书面形式，也可以口头形式（如法律规定必须书面形式的，应当采用书面）来源委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系【重点难点】委托代理的特点仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意被代理人有权随时撤销其授权，代理人
6、也有权随时辞去所受委托代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任【重点难点】建设工程中的主要委托代理形式项目经理是施工企业的代理人总监理工程师是监理单位的代理人工程招标代理机构是发包人的代理人【2011 年真题】施工企业授权项目经理全面负责履行某施工合同，项目经理以施工企业名义采购材料的行为属于（）。A.职务代理 B.指定代理C.法定代理 D.委托代理答疑编号 950610020103：针对该题提问【答案】D【解析】项目经理与施工企业之间是典型的委托代理关系。参见教材 P8。【重点难点】越权代理的法律后果代理人应在授权范围内行使代理权超出授权范围的行为应由行为人自己承担
7、【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任。【重点难点】授权范围不明确的法律责任应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。6但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担。【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任【重点难点】招标代理机构的代理被代理人发包人代理人招标代理机构招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人有权追究招标代理机构的违约责任【2013 年真题】关于代理的说法，正确的有（）。A.项目经理是施工企业的代理人B.项目总监理工程师是监理单位的代理人C.项目总监理工程师是建设单位的代
8、理人D.如果授权范围不明确，应由代理人向第三人承担民事责任E.如果授权范围不明确，应由被代理人与代理人承担连带责任答疑编号 950610020104：针对该题提问【答案】ABE【解析】项目经理是施工企业的代理人，项目总监理工程师是监理单位的代理人；如果授权范围不明确，应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。参见教材 P89。3.4 法定代理概念法律直接规定产生的代理关系适用于无行为能力和限制行为能力人案例 根据法律规定，未成年人的代理人是其父母，无需未成年人给其父母下委托书3.5 指定代理概念根据法院或有关单位指定而产生的代理案例如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为
9、代理人3.6 无权代理无权代理的种类无权代理越权代理代理权终止后的代理无权代理的处理被代理人“追认”，即转化为合法的代理被代理人“拒绝”，即为无权代理7【关注点】无权代理中的追认第三人事后知道对方为无权代理，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前行为。无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认，由行为人承担民事责任。本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示，视为同意，视为代理关系成立。3.7 委托代理关系的终止（四条件）期限届满，事项完成取消或辞去委托代理人死亡或代理人丧失民事行为能力 作为被代理人或代理人的法人终止主体不存在3.8 指定或法定代理关系终
10、止的条件被代理人取得或恢复民事行为能力被代理人或代理人死亡指定单位撤销指定监护关系消灭【难点辨析与案例】被代理人死亡，可终止指定代理和法定代理，但不终止委托代理杨某委托李某为其买汽车。李某已买车，但杨某突然死亡，此时杨某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款（或用杨某的遗产来支付）。 【例题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。A.被代理人的法人终止 B.被代理人取得民事行为能力 C.被代理人取消委托 D.代理事项完成 E.代理期限届满 答疑编号 950610020201：针对该题提问【答案】ACDE【解析】B 是指定或法定代理关系终止的条件。参见教材 P9。 第二节合同担保
11、1.担保的概念2.保证 3.抵押 4.质押 5.留置 6.定金 87.保证在建设工程中的应用 1.担保的概念（四主体两合同）【重点难点】担保的方式2.保证2.1 保证的概念2.2 保证的分类2.3 不能作保证人的机构2.4 保证合同的内容2.5 保证的范围2.6 三种特殊情况的处理2.1 保证的概念2.2 保证的分类【特别注意】一般保证中如何判断债务人不能清偿债务经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。9【2013 年真题】关于连带责任保证的说法，正确的是（）。A.当事人没有明确约定保证方式，保证人应按一般保证承担责任B.连带责任保证的债务人在债务履行期满没有
12、履行债务时，债权人即可要求保证人承担责任C.主合同的债务人经审判应履行债务后，债权人才可以要求连带责任保证人承担保证责任D.主合同的债务人经审判应履行债务，且债务人财产依法强制执行仍不能履行，债权人才可以要求连带责任保证人承担保证责任答疑编号 950610020202：针对该题提问【答案】B【解析】连带责任保证的债务人在债务履行期满没有履行债务时，债权人即可要求保证人承担责任。参见教材 P10。【2012 年真题】关于保证方式的说法正确的有（）。A.保证方式有一般保证和连带责任保证B.当事人没有约定保证方式，则为一般保证C.当事人没有约定保证方式，则为连带责任保证D.一般保证是指债务人没有按约
13、定履行债务时，债权人可直接要求保证人履行E.一般保证是指债权人必须首先要求债务人履行答疑编号 950610020203：针对该题提问【答案】ACE【解析】保证方式有一般保证和连带责任保证；当事人没有约定保证方式，则为连带责任保证；一般保证是指债权人必须首先要求债务人履行。参见教材 P10。【2011 年真题】施工企业的分公司未经授权，为建设单位购买材料付款事宜，向材料供应商提供连带责任保证。对于该担保的有效性及可能产生结果的处理，正确的有（）。A.保证合同无效B.材料供应商应当要求分公司承担保证责任C.材料供应商可以要求施工企业赔偿损失D.材料供应商可以要求建设单位付款E.材料供应商应当要求施
14、工企业承担担保责任答疑编号 950610020204：针对该题提问10【答案】DE【解析】A 法人的分支机构可以签署合同，但法律后果由法人即施工单位承担。所以保证合同有效。B 施工单位的分公司与建设单位之间是连带保证责任，所以材料供应商既可以要求建设单位承担责任，也可以要求施工单位的分公司承担责任，但由于分公司没有法人资格，所以可要求施工单位承担责任。C 材料供应商可以要求施工单位承担保证责任，但不能要求其赔偿损失。参见教材 P10。2.3 不能作为保证人的机构（三类） 不能作保证人的机构 例外企业法人的分支机构与职能部门 分支机构有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证国家机关 经国务院批准
15、，为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外学校等以公益为目的的事业单位、社会团体 【2013 年真题】关于保证人资格的说法，正确的是（）。A.企业法人的职能部门，可以在授权范围内作为保证人B.企业法人的分支机构一律不得作为保证人C.医院可以作为保证人D.学校不得作为保证人答疑编号 950610020205：针对该题提问【答案】D【解析】学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不能作为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不能作为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。参见教材 P10。2.4 保证合同的内容被保证的主债权种类、数额债务人履行债务的期
16、限保证的方式保证担保的范围保证的期间双方认为需要约定的其它事项2.5 保证的范围（五类，在合同中可约定）主债权11利息违约金损害赔偿金实现债权的费用2.6 三类特殊情况的处理3.抵押3.1 抵押的概念3.2 可作抵押物的财产 3.3 禁止抵押的财产3.4 抵押的生效 3.5 抵押担保的范围 3.6 抵押期间转让已办理登记的抵押物 3.7 转让抵押物的价款3.8 最高额抵押权3.9 抵押权的实现3.10 同一财产设定多重抵押的处理3.1 抵押的概念【概念要点】抵押对象是不动产或价值量大的动产抵押形式是不转移占有3.2 可作抵押物的财产（不动产或价值较大的动产）建筑物和其他土地附着物；12建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船
