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1、专利无效实战案例讲解张 楚一、专利无效公益诉讼的意义有一个美国的华人律师，原来是一个大学教授，回来以后评价中国的法律界是这样说的：“现在律师都忙着写判决书呢，法官都忙着写博士论文呢，教授都忙着打官司呢。 ”那我也可能就属于教授忙着打官司的人，但是我们打的是公益诉讼，我主要讲专利的公益诉讼。在美国有一个机构叫“公共专利基金会” （Public Patent Foundation） ，实际上它是为维护公共领域的公有技术服务的一个非营利机构，它们打掉了很多跨国公司的专利，比如说“辉瑞” 、 “孟山都”等等。但中国没有人干这件事，我们看有绿色和平组织，维护蓝天、白云、空气、环境、但是在知识领域里面没有
2、人做这件事。为什么呢？大公司有金钱、有人才，它把公有领域的技术方案写成是它的，变成是它私有的，实际上是滥用了专利权的职能。那么我们就要充当这样一种知识领域的“清道夫” ，把它们打掉。因为有些专利已经在美国、欧洲被无效掉了，但是在中国仍然没有人在做这件事，因为政府不能来做，那只能是社会上的公益组织来做，那我们就开始这样做。二、专利无效公益诉讼的实践我们做事一举几得，叫“实战案例教学” ，让学生在实践中提高才能。国内也有人写过书、文章叫外国专利公益诉讼 ，而我们国家的第一例诉讼案是 DVD 专利权无效公益诉讼，这是北大教授张平以及几位律师来做的，但这是由专业律师来做的。而我们不同，我们是让学生来干
3、，而且他们干了一个案子后就停了，我们还在继续，我们现在做了几个案子。（一）辉瑞立普妥专利无效案我们打了一个辉瑞立普妥（Lipitor）案。这个不是我们的发明，我们只是学习、模仿这个案子，这是在 2007 年向国家专利局复审委提起的，对于辉瑞公司的专利号为 96195564.3的医药发明。它是个降血脂的东西，这是它的主打产品，每年销售额在全球 100 多亿美元。这个案子到现在没有结束，因为专利诉讼到大家知道时间很长，我们把它复审无效掉后，它会一审提起行政诉讼，不服复审决定。一审已经开庭完了，一审肯定是维持复审决定，现在已经到了高院，还没有结束，很可惜等高院判完以后，基本上它的期限也就快到了，它们
4、到 2011 年到期。这个案子的起因就是它诉北京一个药厂侵权。我们国家药厂仿制国外的药，因为疗效比较好，那么它侵权之后，我们北京一家药厂打它无效，但是没有无效掉。后来我们出来又提起无效，和它一起终于打掉了，这就是我们的一个贡献。最关键的就是这里面做这事的人是学生，叫张鑫蕊，她当时是北师大二年级的研究生，是学生物的。我们就要培养学生，我们所打的官司都是学生打，因为在法大有这个优势资源。法大每年招五百个法律硕士，因为法律硕士都是非法律专业的，其中有一百多个是有理工科背景的，其中可以筛选出 10个左右是对专利有兴趣的，那么就培养他们、锻炼他们，这就是成果之一。这是我摸索了很多年找出来的一个所谓的核心
5、竞争力，你作为一个教授、作为一个老师，你要找你的研究方向、你的专长，你要跟别人区别开。北大、人大他们有搞著作权的，也有搞商标的，但是在这些传统法学院里边真正搞专利的不是很多，而且有我们这样资源的不是很多。有人说：“你怎么让学生一开始就打无效？无效很难。 ”我认为，如果专利发明是个皇冠，那么无效就是皇冠上的明珠。你想它是经过了大企业那些研发人员研发出来的方案，经过代理人帮它写了，又经过审查员帮它审了，全部公开在全世界范围内，寻找公开技术方案作对比，都授权了，你还能把它打掉，那你不是更牛、更厉害吗？事实就是如此。知识产权是什么？因为它的客体是无形的，它的边界很难划得清楚，所以它的纠纷非常多。如果说
6、某人有一项知识产权不打官司，它是没有价值，它不像有形的东西边界很清楚，你能掌握的住，别人不跟你争。知识产权只要有价值，马上就有人争，马上就有人冒仿，马上就有官司出来，所以说这是它的特点。大家要掌握，作为一个权利人来说，很多人不了解，认为他申请了专利他就可以高枕无忧了，他就可以几十年垄断市场就赚钱了，其实不是这回事。知识产权作为无形的财产，你不仅要想办法登记、注册、获得确认，获得国家授权，同时你还要每时每刻地来维护你的权利，因为你的权利无形，别人容易来侵犯，它的边界不够清楚。我告诉你一个统计，我感觉到大概有 40%多的发明专利有瑕疵，可以被打无效，当然反过来讲如果被彻底打无效，这又有问题。专利有
7、专利权利要求书 ，实际上是某一个权利要求下有它的技术特征，实际上是给它划一个范围，哪个范围内受保护。它往往会划得大，划得大的时候，竞争对手要反驳它的时候就告它无效，可能会给它砍掉几条，但是如果全部被砍掉，这里面也会有问题，这是我们用统计的观点来看。所以这是充满着竞争的一个领域。我们举的例子，辉瑞它比较难办在哪？就是因为它会涉及到某一些专业领域，我不知道在座的有没有理工科背景，因为考代理人分三个模块：机械、电子、化工。但实际上真正的专利，很多都是几个学科交叉在一起。我们到现在为止只打过三个专利无效，第一个是辉瑞的立普妥，第二个是花旗银行的商业方法，第三个是现在正在进行的加拿大魁北克水电公司的磷酸
8、铁锂。磷酸铁锂是下一代的新能源，奥巴马不是要跟我们中国联合研发新能源，那是谎话，那是骗我们中国人，坑都挖好了，他们专利都申请好了，就等你给他交专利费呢。所以我经常给那些企业们讲，我说你申请 10 个专利、申请 100 个专利，好多都是泡沫，好多不一定能够投入生产。你申请 100 个，有 1 个在市场上能投入，能占有垄断地位那就不错了。但是反过来讲，你要对你的竞争对手打掉 1 个等于你申请 100 个。所以我为什么要鼓励他们，甚至起来做公益服务。天下没有免费的午餐，你只要付出了，就会得到回报。首先它是你能力的证明，也是广告，人家知道你能干这行，后边才请你。我们开始打的时候，我是自己掏钱打的，我打
9、第一个亏了，花了两万，两万培养出这样的人才来，那是值得的。因为没有到任何一个所，掏两万块钱让你去办一个案子，还花好几年。它有哪些钱，我告诉你，立案费、复审官费三千块，你要让信息检索中心检索五千，再请点专家来论证一下，再加上其它费用，一两万很轻松就过去了。我第二个打也就是五千块，因为我们有了能量，我们不需要请它检索，我们自己检索，这就省下了五千块。到了打第三个，就有人给我们钱，我们再打那就不得了了，就不再是小钱了。Lipitor 主要是结晶的问题，重新结晶这个定义怎么定，这个是化学上一个复杂的问题。实际上它是把现有技术变了一个名称放到里边，所以它在创造性方面是有问题的，因为打无效是从反面来检验专
10、利授予权利的条件。因为从正面讲你要授予它的条件有哪些？有创造性、新颖性、实用性，反过来你要说它无效，那你至少要从这三个方面来攻击它。那有很多方法，新颖性，比如说你要找到和它相同的技术方案，在很早以前有，可能中国没有，你就要搜集美国、欧盟或者其它地方的一些数据库。那么创造性你也可以找以前的大百科全书或者教科书里面提到的，而它的技术方案只是技术人员轻而易举联想出来的，那么它的创造性可能就不够，等等，里面技巧是非常多的。（二）花旗银行商业方法专利无效案花旗银行商业方法专利无效案当时我们是在 2009 年提出的，这个太巧了，第一，我是以个人名义提起的，因为专利法和其它不一样，在社会上的任何人在任何时间
11、对它的专利有质疑都可以提出。专利要求在全球范围内要新颖，要有创造性，而且特别是发明专利，而且任何人在任何时间都可以提起，所以第一个专利无效是以我个人为名义。有人说：“张老师你是想出风头啊？以你自己名义。 ”关键是以个人名义在法律上作为诉讼主体比较容易，我让政法大学作为诉讼主体，校长不干，那要开校长办公会。如果是以知识产权中心，那知识产权中心是非法人机构，这也挺麻烦，那只好以我个人。以个人我是冒很大风险的，我诉国外大企业也可以，要是诉国内的企业，没准有人给你“白刀子进红刀子出” 。关于花旗银行商业方法案，当时有很多人都说，外国银行、外国网络公司申请了很多商业方法专利来抢占的市场。但是这个很奇怪，
12、我们打了个死老虎，为什么打了死老虎？人家没来，人家根本就缺席，所以一打就打掉了，所以与人们想象的完全不同。因为当时是在金融危急时期，我们在 2008 年提起的，那么 2009 年 4 月口审，那正好是金融危急时期，所以这个银行当时情况不太好，估计这个专利也没有投入使用，所以人家一算划不来，就没来，所以轻而易举就打掉了。这不是我们的创造，因为我们在美国公共专利基金网站上，我们在欧洲地方都查到了，它被打掉的一些先例，所以找到人家引用的一些文献，那打它是比较容易的。但是打辉瑞不容易，辉瑞到现在还没结束，因为医药它的研发周期很长，所以它对专利的依赖性很强，它必须要顽抗到最后一分钟，我们打它还有一个目的
13、就是以其人之道还治其人之身，师夷之技以制夷。三、专利无效诉讼与民事诉讼的不同现在美国人动不动就打“337” ，一打我们就花几百万美元一个案子，你出口多少袜子、鞋能赚的回来？辉瑞口审那天对方起码花七八十万，为什么？专利无效的口审和民事诉讼不同，民事诉讼一般是两个代理人，它那个可以派 4 个代理人，每一个人都要按小时计钱。贸诉会专利商标局它们赚，我们一打它就赚，除了这份钱，它还要从国外请了一些专家出庭作证，美国的一些研发人员，那个口审的时间很长，最长的时候据说有一个一直开到凌晨三四点。因为这些人都来自世界各地，你今天不解决完，明天再找不到了，所以我们那天也搞到晚上 9 点，那就一直从早上给它算，一
14、共花了多少钱。它一个文件过来，不是那么简单，它一个文件就要赖斯盖章的，它那个文件当地要公证，使领馆认证，然后国务卿盖章，然后才拿过来，弄一个文件都要弄很长时间。我们也让它来创造一下中国法律服务业的 GDP，这个目的是达到了，可惜量还太少。如果哪位有兴趣，我们可以接着干，你当练兵了，练出来以后未来就是你的了。四、专利的三个阶段：PS-PP-PT专利现在它已经功能异化了，它不像过去，我申请一个专利是为了保护我的权利，所以第一个阶段我认为专利是 Patent for Self-use，为了我自己用，我保护我自己的权利，这是它本来的一个功能。但现在发展到你一个人申请一个专利是不行的，技术越来越复杂，一
15、个产品上面可能有很多专利来保护，而且这个专利可能不属于一个人而是属于一批人，这就是 Patent Pool（专利许可联盟） 。咱们都是搞这行的，你这个专利和我这个专利组合到一起，能有一个好的产业链或者好的产品，那我们就一块来，一块对外垄断，那么就是 Patent Pool。到了现在第三个阶段 Patent Trool，有人翻译成“专利渔夫” 、 “专利魔鬼” ，它现在不生产专利，它不投入生产，它就购买专利、研发专利，它看着技术发展的方向，等你快来的时候它在前面拦住你，问你要钱。好多公司都这样，在北京有一家，是 2008 年来的，2009年还搞了一个开业庆典，叫“高智公司” （Intellect
16、ual Ventures） 。它的母公司就在西雅图，是微软的一个技术总裁开的，他们大概有 50 亿美元的基金。它使用中国廉价劳动力，中国科学院、大学里边的教授都很廉价，或者跟它签协议，或者购买它的，然后它拿出去卖，所以现在专利实际上是这样一种状态。当然我们律师是做个案的，如果律师能够做到更高的层次，那么你有可能是经营专利，你可能就不是针对个案，所以我们准备搞一个专利技术评价网。最近你们看 IPO 创业板上市，好多都是假的，它那些专利是临时凑的，有人说它无效，它就上不了。我们首先要评价专利的稳定性，它在法律上是不是被人无效，它一旦被人无效，它一文不值。第二，它是不是 Essential Patent（最基础的专利） ，因为专利有时候可以被纳入标准，被纳入标准的必须是基础，不能把一些可有可无的塞到标准里边。那么这个也是需要评价的，这个评价费用是相当高的，在欧盟评价一下是 30008000 欧元。第三个评价就是专利在转让过程中的技术在市场价格中的评价。我觉得专利实际上它的功能已经发生了变化，人们运用它不仅是保护自己，而变成是竞争的一个工具而已，这是
