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1、1英美侵权法上产生谨慎义务的特殊关系研究国立波上传时间:2001-12-16Special Relationships Creating Duty Of Care On Tort文章摘要 在英美侵权法中，过失侵权(negligence) 占有重要的地位，往往成为侵权的代名词。在过失侵权案件的诉讼中，谨慎义务(Duty of Care)的存在作为构成过失侵权的核心要件之一，是决定被告是否承担过失责任的分水岭，即不论被告的行为多么疏忽，也不应承担过失的责任，除非他对原告负有谨慎的义务。在英美司法实践中，法官通过判例确立了一些如何判断这种谨慎义务存在的基本理论方法。本文着重通过对特殊关系(Speci
2、al Relationship)的研究，来分析官常用的基本理论方法之一 “特殊关系法” 。 关键词：过失，谨慎义务，特殊关系 （一）过失侵权与谨慎义务 在英美侵权法中，过失（negligence）既可以指行为人承担侵权责任的主观因素，也是一种同故意侵权(Intent)、严格责任(Strict liability)相区分的独立的侵权责任。过失侵权占有重要和特殊的地位，它几乎成为侵权的代名词。如果将侵权比作是一出戏的话，过失侵权可以说是这出戏的主角。1 美国第二次侵权法重述给过失侵权下的定义是：过失侵权是指一个人没有在法律所规定的，以保护其他人免受不合理的伤害危险(unreasonable ris
3、k of harm)的法律义务(legal duty)范围内行为。2 可见，构成过失侵权以一个人对他人负有谨慎义务 (duty of care) 3为基础。一方面，如果一个人违反了与他人之间存在的谨慎义务，从而给他人造成了不合理的危险的伤害，那么除非他有特权(privileges), 否则就要承担过失的侵权责任；另一方面，法律并不要求行为人对他的每一个过失的行为都要承担侵权责任，即使他的过失行为已经给他人造成了伤害，除非他对受害人负有谨慎的义务。举例很容易说明：一位游泳比赛的冠军在海滨游泳时，恰好看到一个人淹在水中，他没有去就那位溺水者。对溺水者的死，游泳冠军并不承担过失责任，尽管他完全有能力
4、去救溺水者，因为他对溺水者不负有谨慎的义务；然而，如果这位游泳冠军是该海滨的救生员(safeguard)，对溺水者的死，就应当承担责任，因为海滨的救生员与在海滨游泳的人之间的特殊关系(Special Relationships)，使救生员对游泳的人负有谨慎的义务。 谨慎义务并不仅仅存在和适用于过失侵权责任，也是其它的侵权责任的构成因素之一。因为法律上的谨慎义务要求每个人都不能进行殴打(battery) 、威吓(assault)、诽谤(defamation)、从事公害(nuisance)等行为。针对这些侵权行为，法律上的谨慎义务只代表每个人都必须谨慎行事，不能违反它们。但是判断是否构成这些侵权行
5、为，来承担相应的侵权责任，要根据每一种侵权行为自己的、内在的、具体的标准来衡量。4 相比较，在过失侵权责任中，谨慎义务存在的本身就是过失侵权的最主要的衡量标准，因为它界定了过失责任的基本范围。5 有个形象的比喻：谨慎义务就像是电源的开关，违反这一谨慎义务(breach of duty) 就像是光亮调节器；当电源开关开着的时候，一个人就对他人承担了谨慎的义务，至于对他人承担的谨慎义务有多大，就要根据光亮调节器上的2数据(the breach of duty doctrine)来衡量了。 在以过失侵权提起的诉讼中，原告首先应当表明被告对自己负有谨慎的义务，即谨慎义务(duty switch)的开关
6、必须是开着的。这是法官认定被告是否承担过失侵权责任的第一步，也是基础的一步。只有先认定被告负有谨慎的义务，法官才能根据通情达理人(reasonable man)的客观标准(objective standard)或行为人是否自己认为行为合理的主观标准(subjective standard)及构成过失侵权的其它要件，来衡量被告是否违反了谨慎义务，从而承担过失侵权责任。 （二）判断产生谨慎义务的基本理论 在英美司法实践中，法官通过判例确立了一些如何判断这种谨慎义务存在的基本理论。实际上，由于英美侵权法内容广泛繁杂，一直没有形成硬性的、格式化的成文法规定，主要由法官的判决意见以及对法律的注释组成，形
7、成一套看似分散却自成体系的侵权法理论。6 基于侵权法复杂多变的特点，法官在运用这些理论来判断谨慎义务是否存在时，往往在自由裁量权（discretion）的范围内综合考察各种因素，综合运用各种方法，进行法律上的推定；而这些理论本身的各种衡量因素又不同程度地交织在一起，因此这些理论的划分只是为了理论研究上的需要而已。 （1）可预见到的原告(a foreseeable plaintiff)理论。 被告只对他所能合理地预见到的由于他的行为而处于危险之下的原告负有谨慎的义务，而对于其所无法预见到的原告(unforeseeable plaintiff)，被告不承担过失责任。在 Palsgraf v. Lo
8、ng Island Railroad 7中，卡多佐法官(Cardozo)倡导了这一理论方法。被告长岛铁路由于疏忽使一位旅客装满烟花(fireworks)的包裹掉落在地上。导致的一系列事故使原告遭受了伤害。案件的焦点(issue)在于被告是否应当基于对旅客的过失行为殃及到原告而对原告负有谨慎的义务，从而承担过失侵权责任。卡多佐法官认为：被告不承担过失侵权责任，因为原告是不可预见到的原告，即被告无法合理地预见到自己的行为会使原告遭受到伤害。可预见性(foreseeability)同谨慎义务的存在实际上是一个问题的两个方面，两者都是围绕着“原告的权益是否应该得到保护而免受被告行为的侵犯” 8 这一基
9、本的宗旨。在长岛铁路案中，法官的多数意见(majority)把责任(liability)的问题表述为被告是否对原告承担谨慎的义务，这实际上同把原告表述为是否是可预见到的原告(a foreseeable plaintiff)是一回事。9 （2）积极行为(affirmative act)理论。 当被告通过自己的积极的行为对原告造成了可预见到的伤害的风险，那么被告就对原告负有谨慎的义务。10 例如在 Day v. Edwards 11 中，被告在街道上驾驶他的四轮马车意外地撞伤了原告，法院判决认为：驾驶四轮马车这一积极的行为使被告对原告产生了谨慎义务。在 Brown v. Kendall 12 中，
10、法官虽然没有直接讨论被告是否对原告负有谨慎的义务，很显然法官认为，被告用棍子把狗分开这样的积极行为，已经对原告产生了谨慎的义务。因为法官在判决中详细地分析了被告是否尽到了和违反了自己的合理谨慎义务(ordinary care)。这时举证责任就发生了转移，由原告证明被告没有尽到合理谨慎义务。结果原告没有初步证据(prima facie case)证明，法院判决被告不承担过失侵权责任。从本案也可以看出，当被告的积极行为非常明显(obvious) 时，法院就不再把重点放在谨慎义务是否3存在的分析层面上，而直接分析被告是否违反了谨慎义务。 （3）特殊关系(special relationships)理
11、论。 如果原告与被告之间存在着特殊的关系，就会使被告对原告产生谨慎的义务。根据普通法的一般原则，只有当被告与处于危险之下的或潜在的受害者之间存在着某种关系时，被告才承担责任。13 同可预见到的原告理论、积极的行为理论相比较，特殊关系理论更强调法律上的推定。法官往往从原告与被告的之间的关系出发，推定被告是否可预见到自己的行为会给原告造成损害。实际上，如果原告与被告之间存在特殊的关系，法官就会推定被告可以预见到自己行为的后果。这种特殊关系的存在就可以断定被告对原告负有了谨慎义务。 综上三种理论可以得出这样的结论：可预见因素是判断谨慎义务是否存在的内在的、本质的标准。因为无论是积极行为与特殊关系的存
12、在，最后都是通过法律上的推定，归结为具有可预见因素，从而使被告对原告产生谨慎的义务。但从司法实践来看，特殊关系无疑是法官判断可预见因素是否存在的最常用的方法之一，它是可预见因素具体的衡量的尺度。如果原告与被告之间存在着特殊关系，法官就可以直接判定谨慎义务已经存在。因此，下面将结合案例来具体分析产生谨慎义务的典型特殊关系。 （三）典型的特殊关系 1根据英美侵权法上的判例，产生谨慎义务的典型特殊关系主要包括： 产生谨慎义务的典型特殊关系 大众运输业者(Common Carrier)-乘客(Passenger) 旅馆业者(Innkeeper) -旅客(Guest) 土地所有人(Possessor o
13、f Land) - 被许可人/被邀请人(Licensee/Invitee) 雇主(Employer) -雇员(Employee) 律师（Attorney）-客户(Client) 医生(Doctor) -病人(Patient) 父母(Parent) -子女(Child) 丈夫(Husband) -妻子(Wife) 大学(University) -学生(Student) 监狱看守(Jailor) -犯人(Prisoner) 援助者(Rescuer) -受害者(Victim)（表一）2有些特殊关系还会扩展到第三方，使关系人对第三方产生谨慎的义务。这样的特殊关系主要包括： 对第三方承担谨慎义务的特殊关系 医生(Doctor) -病人(Patient) 律师（Attorney ）- 客户(Client) 车主(Car owner)-醉酒或不称职的司机(Intoxicated or Incompetent Dr
