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1、第 1 页司法的理念与制度论我国刑事司法理念与制度的发展作者：夏立安冯新林：浙江大学学报(人文社会科学版)20*年第02期摘要随着我国经济发展和社会进步，法律也呈现出迅速成长的特点。这可以从近年来我国刑事司法制度和司法理念方面表现出来：刑事司法从以重视打击犯罪为主到兼顾保护被害人的权利，法律适用从重视形式性到兼顾实质性，诉讼模式从以对抗制发展为主到兼容合作性司法。从法的深层面看，这些变化表明了一种兼容自然法、实证主义法和历史法学派思想的整合法律观正在形成。关键词被害人；合作性司法；司法的形式性；整合法律观纵观法律的成长过程，无论法律制度层面还是法的理念层面，法律总是与经济、政治、社会和历史文化
2、的发展密切相关。美国革命最初的气质与形态是自由主义的，1787年的制宪会议被誉为是保守派的欢宴，但是仅仅到1800年杰斐逊为代表的民主共和党人上台，以及延至罗斯福新政，美国的历史就呈现出了共和主义的色彩。而法国大革命最初的气质与形态是多数宰制少数的共和主义革命，但是及至19世纪，法国的历史又增添了浓重的自由主义色彩。美国革命和法国革命发展呈现出的这些特点不是自由主义与共和主义谁取代了谁，而是两者的兼容与并包。法律的成长似乎也走了同样的道路，其中近三十年来我国刑事司法呈现出这样的特征：在法律关系上，犯罪人一受害人向度的修复性司法范式出现，丰富了国家一犯罪人向度的报应性司法范式；在刑事司法适用上，
3、法律的实质性倾向明显，补强了原来的法律形式性；在刑事诉讼模式上，合作性司法出现，缓解了原来第 2 页对抗制的刚性；在法理念上，一种将自然法、实证主义法和历史法学派思想兼容起来的整合法律思想正在形成。一、犯罪人与被害人在传统的报应性司法中，国家与犯罪人之间的关系是全部刑事司法的基轴。正因为如此，权威的刑法专家赫伯特帕克教授将刑事司法区分为犯罪控制和正当法律程序两种模式，其中犯罪控制模式是“基于这样的前提认识，震慑犯罪行为是刑事过程承载的最重要职能”。而正当法律程序模式则注重保护犯罪人的权利，其具体表现为针对犯罪人的辩护制度、口供自愿原则、沉默权规则和非法证据排除规则等。这两种模式在肯特罗奇教授看
4、来，属于刑事司法的惩罚模式。惩罚模式重视过去，强调国家对犯罪的回应，在被害人和犯罪人之间作了明确的分野。不难看出，在传统的刑事法律理论中，国家承担了对犯罪的打击和惩罚的责任，相对应的是犯罪人通过接受惩罚而对国家付出了对价。在这种法律关系中，被害人的地位被边缘化了，主要表现为三个方面：首先，作为犯罪行为的直接受害者，在刑事程序中没有得到应有的重视；其次，被害人的角色仅限于提供与案件相关的证据，其对刑事司法程序没有产生实质的影响；第三，对被害人的痛苦经历和损害，现有的刑事司法体系缺乏基本的保障制度。被害人被忽视的情况至20世纪50年代随着被害人权利运动的兴起而结束。学者们一般认为，美籍德国犯罪学家
5、冯亨梯在1948年发表的犯罪人及其被害人(TheCriminalandHisVictim)、亨利埃伦伯格在1954年发表的犯罪人与被害人之间的心理关系(RelationsPsychokogoquesEnterLeCriminaletsaVictime)和以色列法学家、律师本杰明门德尔松在1956年发表的生物心理科学的新领域：被害人学(ANewBranchofBiopsychosocialScience：Victimology)，第 3 页这三部著作标志着犯罪被害人学这一学科的诞生。但是被害人的权利得到立法的普遍确认则在20世纪60年代后期乃至90年代，如德国于1967年通过了暴力犯罪被害人补偿
6、法，美国于1982年制定了被害人及证人综合保护法，联合国于1985年通过了为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言，英国内政部于1990年通过了第一个被害人宪章等。刑事司法中引入被害人视角，既关涉到刑事诉讼法领域，也关涉到刑事实体法领域。就目前国内的研究状况看，要么关注被害人的诉权保护，如被害人的控告权、自诉权、上诉权和诉讼信息知情权等，要么关注针对被害人保护的法庭程序和证据规则，而对被害人在刑事实体法领域的基本问题则关注不够。事实上，对犯罪、危害以及被害人三个概念的认识是整个刑事司法理念和制度的基础。传统刑法理论认为，犯罪是一种违反国家法的行为，犯罪人所造成的损害是针对国家的损害，其
7、所涉及的法律关系也主要是国家与犯罪人之间的，因此刑罚是犯罪人为其犯罪所应当承受的负担或付出的代价。一旦犯罪出现，国家将按照罪行法定的原则课以惩罚，一旦服刑结束，犯罪者则得以回归社会。在这里，“犯罪人通过接受刑罚只是承担了对国家的抽象责任，而逃避了对被害人的现实的、具体的责任”。国家成为犯罪的追诉主体，犯罪人对国家承担抽象的义务，这种单向度的刑事司法认识产生的原因可能很多。因为在国家与社会的关系中，长期存在着一种强化国家干预的思想。在西方社会中，从19世纪末期以来的自由放任主义主导的形式法治经历了向实质法治的慢慢转向，而发展中国家因为现代化后发的特征更是迫切需要国家法宰制下的社会跃进，因此刑事司
8、法中难免会出现国家一犯罪人向度的刑事法律关系垄断的局面。但是从刑事实体法看，这种国家一犯罪人向第 4 页度的宰制局面与传统刑法中的“危害”概念不无关系。危害这个概念在以惩罚为导向的刑法体系中占有重要地位。鉴于犯罪是针对国家法的活动，因此逻辑推导下来，危害难免不得不通过客观的、抽象的社会危害性表征出来。这种危害概念适用于侵犯集体法益的犯罪则无可厚非，但是实际上它常常被以偏概全地遮蔽一般的侵害个人法益的犯罪。其实如果对导致犯罪的危害形式不加区别，即使刑法中的危害涉及到了针对个人的侵害也不能全面认识危害概念。在危害中，一种有形的危害是显而易见的，如你失去了一部汽车，房子遭到焚烧，肢体受到损伤。当我们
9、想到犯罪引起这些有形伤害时，危害会迅速殃及心灵。不仅有形的危害会造成心灵的痛楚，而且在犯罪中对受害人的侮辱和蔑视更是如此。这种言词的或者道德上的伤害也是违法行为，而且这种犯罪损害正是一种犯罪成其为犯罪之所在。可见，如果将危害承受的主体限于国家或者抽象的社会关系，就难以摆脱国家犯罪人的二元结构模式；如果将危害的形式局限于物质的、有形的损害，而忽视其对心灵世界的损害，重视心灵抚慰的致害人一受害人合作的修复性司法就难以形成。相反，如果从广义的危害概念出发，危害对象既包括国家或者社会关系，也包括个体法益，既包括有形的伤害，也包括篇二：司法的理念与制度贺卫方自制。第一节通过司法实现社会正义-对中国法官现
10、状的一个透视引言（一）法官与民权保护不公正的立法固然是一种弊害，但是，在未经适用于具体个案的处理之前，那种弊害还是潜在的，或者只是表现在一种符号意义上的；而一个以追求社第 5 页会正义为存在基础的合理的司法官僚阶层却可以将立法上的弊害降至可能的最低限度；良好的立法由于不公正的适用而造成压迫和暴虐。（二）理论假设类型化的描述常常会歪曲社会现象的本来面目。无论怎样审慎与客观的追求都难以避免认识主体的价值观念投射到研究对象上，从而导致研究构成与结果的个别化。与其压抑或虚拟地掩饰，不如坦率表明的理论假设和价值取向。1、司法独立问题广泛地被接受，但相对性：司法在与社会良好互动关系上才能有力调节社会关系；
11、但复杂性：司法独立是各种力量对比引出的后果。2、法官群体的结构与素质司法独立的根源来自于其自身的力量。法学家集团的力量来自于其内部的统一与团结，这是由于知识背景、训练方法、职业利益等的一致。3、法院及法官与社区之间的关系保持适度的分离4、法官的职业道德及其执行没有任何行为比法官的徇私枉法对一个法治社会更为有害了，因为在一般大众的心目中，他是法律规则的宣示者。在职业道德的建立和执行中，规范不那么重要，更重要的是规范的切实遵守。（三）调查方法以及材料的利用个别访谈法（不同地区、不同审级的法官面对面的交谈）尽可能多地搜集可用资料或曰二手资料（人民法院报）正文一、有关法官数量的一些资料审判人员/法院干
12、警+审判人员比例上升从业人员上升女性比例上升不足：审判人员与管理人员的分别并不等于法律专业人员与非专业人员，不是简单的内行与外行的区别，在很多情况下，两者相互交错。二、法院人员的构成与素质“大专以上学历”？（不同专业含金量过低的文凭）但这个指标也在显示一些进步措施：兴办和扩大正规第 6 页的法律教育的规模，使更多的法律系毕业生充实到司法队伍中；多渠道办学不足-无学历者（通过法院举行的考试而调入的人员+复转军人）（表彰大学生和表彰复转军人用词上鲜明对比）-法官任免的实际操作（存在非专业化措施）三、法官及法院的角色、地位与功能我国法院总是能及时并尽最大努力地回应作为执政党的中国共产党在基本路线、方
13、针、政策方面的变化，与一些西方国家追求的司法的超然性、将司法与政治相分离的法律传统形成鲜明对比（关于党）又当“包公”又当“红娘”表面上司法独立，实际上司法隶属于行政，导致法院的尴尬境地（汝果欲司法，功夫在法外）。法官在处理案件时屈从或自觉服从法外权力必然牺牲正义，非正义的司法又势必伤害民众对司法制度的期待。四、法官与社区的关系由血缘、家族、亲情乃至上下级等等关系所织成的网络给绝大多数在本乡本土法院司法的工作人员带来沉重的压力。-回避本籍问题法官的职业保障不健全（无终身制、无高薪制）法官在社区的易接触性固然可以增进民众对司法机关和司法制度的了解，但不利于树立司法权威。正义需要与之相适应的堂皇的仪
14、式和具有一定戏剧性的演示。五、法官的职业道德及其实施司法在体制上没有获得独立地位，司法职业者就不可能形成一个在道德上有独立追求并有力量维护这一道德的群体。反腐败、拒绝吃请送礼（这是基本道德准则，却被大肆表扬，不是称赞，反是讽刺）-自尊心唤醒羞愧心。结语曲折性与前进性的统一掌握情况、树立目标第 7 页、落实措施美好祝愿：明天会更好第二节对抗制与中国法官引言由于近代以来中国在司法制度上多取法欧陆，人们自然地把现行制度的缺陷视为大陆法系所固有的，于是，有很自然地引进英美的对抗制有助于抑制乃至纠正弊端介绍对抗制、对照中国探讨引进的可能性、庭审制度改革的看法与建议一、对抗制的特色略二、中国法官能否适应对
15、抗制人数多、占总人口比重大素质不够高中国法官当律师、西方律师中挑选法官公、检、法顺序意味深长法院的监督职能、公诉人代理国家利益使刑诉难对抗检察机关在决定起诉前与法院之间就最终作出有罪判决的可能性的协商经常发生法官对于已经提起公诉的案件作出无罪判决时面临巨大的压力控诉前的协商+监视者+公诉人=有悖于对抗制的规则和精神三、改革的思路法官的数量限制在合理的规模内，提高素质（法官干了太多并非法官应该做的事情）改进法官选人制度（从优秀的律师中选尚不能做到，可以：司考合格者再接受专门的司法训练助于律师共同体的形成、庭审规则得到法庭工作群体的一致遵守）改变司法判决风格，增大判决书中对法律原理的阐述。第三节论
16、司法的非行政化和非官僚化引言法院位居纠纷解决体系的中心将立法适用于案件的解决的过程也是解释法律的过程法院是国家官方权力与一般社会大众之间的交汇点之一各司其职权力分工的重要性问题之一：法院何以成为法院纠纷的存在法院行使权力不能脱离具体的案件的审理被动审理纠纷，若主动，势必将自己卷入当事人的利益纠纷之中，难保公正司法过程公开性（公开性无非就是要创造一种客观性的氛围）以上为法院职能的三个基本要求但我国的法院存在差异，在于：行政化超越司法权限从事各种非司法工作主动行使审判权扩大管辖事务的范围问题之二：法官的官僚化或非官僚化法官选第 8 页任和管理上的非精英化整个管理体制的官僚化这两个方面导致现在的法院管理与行政机构不存在实质上的不同官僚化的特点：集体决策制（审判委员会违反公开审判）法官的等级制度（违反审判独立）上下级法院关系行政化（违反审判独立若如此，上诉制度毫无意义不是移送上级而是请示上级）余论抽象的大体制经不住与之相悖的具体小制度的掣肘与抵销本土资源之重
