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1、垄断协议中“合理原则”适用的必要1940 年,法庭首次采用了“本身原则”来判案，所谓“本身原则”是指一旦认定了事实，那么不管当事人持有什么理由违规，都算违规。就像闯红灯是违规的，只有闯了就是违规。与此对应的“理性原则” ，即一种行为最终是否被判定为违规或违法，不仅取决于当事人是否做了，还得取决于其行为的原因、动机和后果。若要采用“本身原则” ，立法者和执法者必须有充分理据在事前就断定，要管制的行为肯定有害，或至少在概率上肯定弊大于利。如果缺乏这样的确定性，就应该舍弃“本身原则” ，转而采用“理性原则” 。BMI 公司因为对其拥有的音乐版权收取划一的许可费，法院判决 BMI 无罪，理由是它虽然锁
2、定了价格，但由于它是为了降低交易费用才这样做的，所以“价格锁定肯定违法”的原则不适用。美国现在几乎任何“价格锁定”的案子，实际上都是遵循“理性原则”来诉讼和抗辩的。中国在反垄断法的实施过程中，也不应该轻易动用“本身原则” 。一、横向定价1、横向定价的可能性从横向定价的可能性来说，商品协定为同一价格，着眼于组成的商品是否同质。 “同质”不仅指质量相同，还包括供应的总量、流量和成本都必须相同或非常接近。同样要以消除竞争为目的而结盟，必须满足四个条件：一、确认所有潜在竞争者，尽量把他们包罗进来；二、对产量、流量、价格、质量和服务逐一做精确定义，然后每个成员就每个细节都达成共识；三、建立监督违规行为的
3、机制；四、对违规者出处以力度的处罚。这些条件中任何一条得不到满足，价格同盟就随时会分崩瓦解。然而这比一般人想象的要困难。2、 “本身原则”是否适用“本身原则”是否适用的问题，也就是禁止企业间讨论价格，并要求企业间产品标价必须不同等的反垄断规定，究竟是否会为企业同步适应市场需求设置障碍。显然，仅凭价格相同就断定缺乏竞争，那是片面的。竞争除了可以在价格层面展开，还可以在销量、服务等层面展开。在真实经济中，正是因为消费者能够接受的的售价，通过销售和生产环节的步步反推，才决定了企业必须按照何种成本进行生产。当生产成本较低的厂商与生产成本较高的厂商并存，并以相同的价格出售其产品时，反垄断执法者认为，其中
4、必然存在“勾结定价”或“虚报成本”的行为，于是对生产成本较低的厂商做出惩罚。结果受到保护并存活下来的却是生产成本高的厂商。相反，不作“反垄断”的干预，那么在后来进入市场的就必然是生产成本低的厂商，生产成本高的厂商逐渐被淘汰出局。二、纵向垄断协议一以茅台五粮液为例茅台、五粮液两大著名白酒企业被发改委以“价格垄断”罪名处以 4.49 亿元巨额罚款，此案已经充分暴露了反垄断部门滥用权力干扰企业正常经营自主权的风险。然而，是不是所有可以划为“垄断”的行为都要处罚呢？答案是否定的，对纵向垄断尤其如此，因为许多所谓“垄断”行为具有深刻的商业合理性，虽然在一定程度上存在排除和限制竞争的负面影响，但在技术进步
5、、经济发展、社会公共利益等其它方面的利益要大得多，茅台、五粮液属于纵向垄断协议，有关各方之间并不存在太多竞争关系，在商业实践上面有其经济的合理性。茅台、五粮液压根不涉及什么国计民生，而且本来就属于奢侈品，实施一些相关的定价策略是理所当然。在商业实践中大多数情况下有充分的合理性，与独家销售、独家购买等等做法一样，原本就不应该列为打击对象。茅台五粮液价格垄断案不仅没有必要，而且对我国市场秩序和效率存在深远的负面作用。经销商加入茅台五粮液营销体系的前提是接受一定的条件，向生产厂商作出一定承诺；要创建、运营知名最终消费品品牌，对营销体系的此类要求是正常的，甚至可说是必需的。此案处罚结果客观上是激励了商业实践中的失信行为，把经销商对生产商失信当作要保护的权利。本来，我国流通领域的一大问题就是销售商过于强势，据此压榨供货商到了很不合理的地步，而且进一步由此孳生了许多商业贿赂行为。本来，生产厂家和经销商分工协作，双方优势互补，无论是对于微观层次上的当事企业，还是对于宏观层次上的产业和国民经济，都是一种高效率的方式。但经过此案，肯定会使得很多企业更加倾向于优先自建流通渠道，而不是找经销商合作，对经销商门槛也会大大提高。这样的结果有损我们整个商业体系的效率。
