《反垄断法论文关于反垄断法的论文：专利搭售许可的反垄断法分析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《反垄断法论文关于反垄断法的论文：专利搭售许可的反垄断法分析（21页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 反垄断法论文关于反垄断法的论文：专利搭售许可的反垄断法分析摘要:专利搭售许可对市场竞争既有正面效应也有负面效应。对市场竞争影响的二重性要求专利搭售许可的反垄断法分析必须坚持合理原则,即首先判定专利许可方是否具有市场支配地位,进而判定其专利搭售许可是否构成滥用市场支配地位,同时也要考察其是否产生了限制、排除竞争的效果或危险。我国在制定涉及专利搭售许可的反垄断指南时,应坚持合理原则和可操作性原则。同时,也要在宏观上恰当地协调好反垄断法与专利法的关系。关键词:搭售;专利搭售许可;反垄断法反垄断法对一种竞争行为予以关注,核心任务是考量行为的利弊,个中所秉持的依据有国家战略安全、经济效率、消费者利益、
2、科技进步与创新、环境保护等。将专利搭售许可纳入反垄断法视野予以分析,亦然。在早期的司法实践中,多数国家对搭售的态度停留在本身违法的认识上,对专利许可中的搭售现象也不例外。当芝加哥学派出现后,人们对搭售的态度发生了变化。该学派运用经济学方法对搭售进行成本效益分析发现,其存在种种正面效果,对于市场效率的提高及消费者福利的促进有着积极意义。自此,学理对专利搭售许可的认识便一分为二。一、搭售与专利搭售许可厘定(一) 搭售搭售(Tying)作为一种市场营销手段 ,不同学科都对其给予了相应 关注。虽然不同学者对搭售的界定并非完全一致,但其基本内涵相差无几。一般而言,搭售可理解为:两种或两种以上的产品(包括
3、技术和服务,下同)捆绑在一起进行销售,即卖方在购买一种产品时,须以同时购买另外一种产品为条件。其中,买方意图购买的产品称为“结卖品”(Tying Prod-uct),而被要求同时购买的另一产品称为“搭卖品”(Tied Product)。搭售的表现形式多样。卖方在销售某种产品时,可直接要求买方同时购买另一种产品,也可要求买方不得从其他卖家购买特定产品。前一种形式称为“显性搭售”,后一种形式称为“隐性搭售” 。搭售安排可以通过契约形式固定下来,即为“契约式搭售”;也可并无契约形式固定,而是通过一系列实际安排以实现搭售,即为“事实搭售” 。1与搭售相联系的一个概念是“捆绑销售” 。有学者认为“捆绑销
4、售”与搭售的概念是一致的;2209 有的学者也指出了二者内涵的差异。3 有的国家和地区的反垄断立法对二者内涵作了区分。例如: 欧盟 2004 年关于技术转让协议的指南(2004/C 101/02)认为,技术许可中的搭售是许可人就一项技术(The Tying Prod-uct,结卖品) 授予许可,须以被许可人接受另外一项技术的许可,或者从许可人那里或者其指定的某人那里购买某种产品(The Tied Prod-uct,搭卖品) 为条件。捆绑是指两项技术,或者一项技术和一种产品打成一包一同销售。美国 2007 年反托拉斯执法与知识产权:促进创新与竞争认为,搭售 (Tying)是卖方或者租赁方以契约形
5、式或者技术条件,要求买方或者承租方同时购买或者租赁另外的产品或者服务。捆绑销售(Bunding)是产品只以固定搭配的方式进行销售。而在此之前的 1995 年知识产权许可的反托拉斯指南并没有对二者进行区分。在此,需要指出的是,上述指南或报告虽然对搭售和“捆绑销售”的内涵作了区分,但有关分析仍然将二者放在一起进行,并统称为“搭售” 。多数国家反垄断立法都有关于搭售的规定,而鲜有“捆绑销售”的规定。究其原因在于:在产品日益高科技化且市场营销模式也日趋复杂化的今天,搭售形式也变得多样化。但是,这些不同形式的搭售具有反垄断法意义上的一致性,即都要考量这一行为对市场竞争的效果如何。因此,本文从反垄断法视角
6、对专利搭售许可做统一分析,不再区别搭售与“捆绑销售” 。(二) 专利搭售许可专利搭售许可是指在专利许可中实施的搭售行为,即专利权人在实施专利许可时,要求被许可人在专利权人处或其指定的第三人处购买或接受其意图购买或接受的许可以外的其他专利、非专利技术、商品或服务,否则拒绝许可。例如喷墨打印机和墨盒的专利权人强行要求购买者从其处购买墨水,微软在其“视窗”系统中搭售杀毒软件,这些都是专利许可中的搭售行为。专利搭售许可的动因主要有两方面: 一是基于正当目的。例如:专利权人可以通过搭售许可来保证自己专利的品质,维护自己的声誉,以降低被许可人使用较低劣的配套产品、 技术或服务所带来的损害其声誉的风险。二是
7、基于非正当目的。例如:搭售无效专利;通过传导效应将其在“结卖品”市场上的控制力延伸到“搭卖品”市场。与专利搭售许可相联系的一个概念是“专利联营”(Patent Pool)。“专利联营”指两个或两个以上专利拥有者,为了能够彼此之间相互分享专利权或者统一对外进行专利许可而将专利权集合行使而形成的一系列协议,通常存在一个组织来统一进行管理。因此,专利联营有时也指代一个组织。为了区别起见,将代表组织的专利联营称为联营体。专利联营的本质是专利权人在一定范围内让渡、安排自己的排他性专利权的协议。4 实际上,作为专利许可方式之一的“专利联营”,可以理解为专利搭售许可的类型之一。 “专利联营”一般具有明显的效
8、率,是克服“专利灌丛”(Patent Thicket) 的有效手段。 “专利联营”整合了互补技术,降低了交易成本,排除了专利间的实施交互限制,避免了昂贵的法律诉讼。当然,“专利联营”也可能损害竞争。例如:联合后拥有市场支配地位的专利权人共同做出排他性安排;通过安排阻止或者阻碍参加者从事研发进而阻碍创新等。我国反垄断法第 55 条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。 ”由此可知,滥用知识产权而排除、限制竞争的行为,应受反垄断法的规制。专利搭售许可即应被置于此框架内予以分析,即某一专利搭售许可属
9、于正当行使 知识产权的行为,则不适用反垄断法;相反,则适用反垄断法 。二、专利搭售许可的效应分析作为一种知识产权许可方式,专利搭售许可对市场竞争既可能产生正面效应,亦可能产生负面效应。专利搭售许可的正面效应是其得以存在的理性依据,并可依此获得反垄断法的豁免。而对市场竞争产生负面效应则使专利搭售许可被纳入反垄断法的规制范围成为必要。(一) 正面效应1.节约成本,降低价格。由于专利技术较复杂,专利权人在开发这些技术时就已耗费大量时间、人力和财力。在通常情况下,他们对该技术的熟悉程度远远超过其他生产者。因此,若要生产某些与被许可专利技术相匹配的产品或开发某些相匹配的技术,专利权人无疑具备更大的优势。
10、由于拥有相关的技术背景, 专利权人能够耗费更少的成本生产和销售匹配产品。既然搭售许可能为专利权人节约一定的生产和销售成本,专利权人为了使自己的搭售行为更容易被交易相对方接受,有可能降低搭卖品与结卖品的总体价格,使得被许可方享受更加低廉的价格,其实质是许可方将从搭售许可中得到的利润部分惠还给被许可人。2.提供交易便利,降低交易费用。在专利许可中,被许可的专利技术与普通产品或服务相比更具专业性和复杂性。在很多情况下,被许可方若要使该专利技术发挥最大的效用,需要寻找与之相匹配的其他 产品或者服务。被许可方自己寻找产品或服务不但会费时费力,其寻找到的产品或服务还不一定与该专利技术最为匹配。而许可方对专
11、利技术的熟悉程度远胜过被许可方,许可方通过搭售能为被许可方提供最为合适的配套技术、产品或服务,使被许可的技术发挥最大效用。因此,从成本效益分析的角度看,搭售许可能降低被许可方的成本,节省其精力,对其生产效益的提高起到积极作用。在“专利联营”生发的强制性一揽子许可中,这项优势更为明显。被许可人所需的多项专利可能掌握在不同的专利权人手中。若被许可方与多个专利权人分别谈判,不但会耗时漫长,耗费巨大,还可能因为后期谈判的不成功而致使已购买的专利技术最终不能发挥作用。因此,专利权人以“专利联营”的形式将多种专利打包进行许可,不但能够保障被许可人得到全部所需专利,还能为其缩短谈判周期,节省交易成本。3.对
12、专利产品有质量保证功能。由于被许可方利用专利技术生产出的产品通常需要一定零配件、辅助产品或服务的配合使用才能发挥最大的效用,这样,零配、辅助产品或服务的选择对于消费者而言就至关重要。某些情形下,被许可方为了获取更高利润,往往会置消费者的利益于不顾,使用劣质的零配件或辅助产品,这样不但会损害消费者利益,同时也给许可方的商业信誉及其专利技术的商品声誉带来损害。许可方通过在合同中规定配套技术、服务或零部件的使用,可以间接地对被许可方的生产进行监控,从而保证专利产品质量,保障消费 者利益。因此,许可方通过搭售对被许可方的行为加以控制,有其合理性。此外,许可方通过搭售行为获取的经济利润能用于降低生产成本
13、和从事新技术的开发,最终让消费者享受更多新产品,使许可方与专利产品的消费者达到双赢。可见,专利搭售许可对于达致专利制度的初衷存在着积极的作用。搭售行为使专利权人获取的利益超过专利本身带给专利权人的预期利益。在这种利益驱动之下,专利权人更愿意将新技术申请专利,并实施专利许可行为,从而有助于社会整体技术水平的提高。专利权人自己也有更大的动力从事新技术的研究开发。从这个意义上讲,专利搭售许可对于新技术的研发和专利技术的推广应用都有积极意义。(二) 负面效应虽然为数越来越多的经济学家承认搭售许可在许多情况下能提高效率,且其对竞争制度和专利制度也有一定的积极作用,但它带来的限制竞争的后果和对交易相对人利
14、益的威胁也是不容忽视的。1.专利搭售许可毕竟是处于市场优势地位的许可人实施的一种强制性行为,它对于被许可人在搭卖品市场上的选择自由造成了破坏,是对合同自由原则的违背。这可能突破专利权本身应有的利益范围,导致专利权人的利益边界不断扩张,从而颠覆法律所预设的利益平衡,损害交易相对人的合法权益。这种行为已威胁到民法的权利不得滥用原则和公序良俗原则,对市场经济秩序产生了不良影响。 2.搭售许可会给搭卖品市场的竞争自由造成一定的限制。虽然搭售许可能为被许可方和消费者带来某些便利或利益,但就搭卖品相关市场上的其他竞争者而言,搭售许可使得他们的产品丧失了与搭卖品进行公平竞争的机会,从而抑制了可替代产品的发展
15、,产生反竞争的效果,即产生将搭卖品竞争供应商封闭在外的限制性影响。3.搭售许可行为进一步巩固了搭售行为人的市场优势地位,为其日后实施限制竞争行为提供了更多条件。毫无疑问,虽然许可方实施搭售行为有多种动机,但对经济利益的追求是第一位的。通过搭售获取的垄断利益不但巩固了许可方原有的优势地位,还会进一步刺激其逐利心理。在这种心理的驱使下,许可方日后会实施更多的限制竞争行为来攫取利益。4.搭售许可可能损害消费者利益。尽管搭售降低了交易成本,交易价格客观上有下降的空间,但这种降价并非一定会发生,有时甚至会相反。在搭售许可中,专利权人为了牟取垄断利润,可能会向被许可人收取高于其应支付的技术成本与搭卖品的价
16、格。这一部分垄断利润若由被许可方承担,则会损害其利益。若被许可方将该负担转嫁到专利产品的消费者身上,则会降低消费者福利,影响社会福利水平。可见,专利搭售许可的负面作用也是客观存在的。正因为如此,专利搭售许可限制、排除竞争行为成为反垄断法的规制对象。三、专利搭售许可的分析路径从反垄断法视角看,专利搭售许可限制、排除竞争有两种形式,一 是在某一市场拥有支配地位的专利权人直接滥用其优势地位,实施限制、排除竞争的专利搭售许可;二是某些有关联关系的专利权人通过垄断协议的形式组成专利联盟,取得在相关市场上的支配地位,并协调行动一致对外,实施限制、排除竞争的专利搭售许可。二者虽然在表现形式上不同,但实质相同。因此,对其进行反垄断法规制的分析路径也是相近的。即首先要判断某一专利权人或专利联盟是否具有相关市场上的支配地位,进而判断其专利搭售许可行为是否构成了市场支配地位的滥用,是否产
