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1、行政诉讼证据的合法性认识【摘 要】2009 年的“上海钓鱼执法孙中界断指求清白”事件在法律事务与理论界争得沸沸扬扬，大家多从行政实体法的角度出发讨论着该种执法行为的是否有合法性或合理性；在此，笔者仅从行政诉讼证据合法性视角出发，评析该事件，并探讨行政诉讼证据合法性的内涵与原理基础。 【关键词】钓鱼执法；证据；合法性 2009 年 10 月 14 日，孙中界开车到召泰路口时，一名男子冲到路中间拦车，说要去航头，请求孙捎他一段。车子开出一段后，男子让停下，他把一张钱放在车前台上，跟着拔车钥匙、踩刹车。紧接着一辆绿色车从旁冲出，斜停在车前，下来六七个人，把孙从车里拽出来，押进了另一辆车在车上，几名自
2、称执法者拿出调查处理通知书，要孙签名。孙看到“该车无营运证，擅自从事出租汽车业务”的字样后，拒绝签字并要报警，遭拒绝。后执法人员说不签字就不让下车，当时没有人出示任何执法证明。 上述事件一经曝光，引来各种评论，在此，笔者运用行政诉讼证据合法性理论对该事件作出评析。 在诉讼中，证据必须具备合法性，即证据的形式、收集程序、质证程序要符合法律规定。在上述事件中，行政主体通过“钓鱼执法 ”收集证据是违法的。因为 “钓鱼执法”是预先设置圈套，以欺骗或不适当的刺激行为为手段诱使行政相对人违法，显然违背了证据收集程序合法的规定。最高人民法院发布的司法解释已明确否定了一些证据的合法性，如被告严重违反法定程序收
3、集的其他证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据；以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，和以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，不能作为定案依据。因此，行政主体主导或参与通过设置圈套的方式，诱惑行政相对人违法，并借此取证，所获的执法证据不具有合法性，人民法院在行政诉讼中不应采纳其作为定案证据。 一、行政诉讼中证据的合法性的内涵 1、行政诉讼证据的概念。对于“行政诉讼证据” 的概念，有的学者认为， “行政诉讼证据是一切用来证明案件事实情况的材料”。i 有的认为， “行政诉讼证据是能够用来证明行政案件真实情况的一切材料或手段”；ii 还有认为“行政诉讼证据是指行
4、政诉讼法律关系主体用以证明被诉具体行政行为是否合法的材料”。iii 笔者认为前两种说法没有体现出行政诉讼证据与其他诉讼证据的差异性，而第三种说法从行政诉讼特殊性角度出发，揭示出区别与其他两种诉讼证据的行政诉讼证据的特殊性，它是用以证明具体行政行为合法性的材料。 行政诉讼法第五十四条第一项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。 ”该条第二项规定； “具体行政行为主要证据不足的，判决撤销或部分撤销。 ”这就明确地表明，在行政诉讼中一项很重要的内容，是审查被告作出具体行政行为时认定的事实和所依据的证据。因此，笔者认为，行政诉讼中所审查的证据是政主体在特定的行政程
5、序中已经作为具体行政行为事实根据的证据，即行政诉讼证据，是指在行政程序中所产生的证据材料在行政诉讼这一特定程序中作为被审查的对象而已。 2、行政诉讼证据合法性的内涵。行政诉讼证据合法性的首要内容就是证据的收集、提供主体，证据的收集、提供与认定程序，证据的外在形式以及证据的内容必须符合诉讼活动的本质要求；其次，证据的收集和提供主体，证据的收集、提供及认定程序，证据的外在形式以及证据的内容必须以实在法作为依据，符合立法者制定的法律且按下位阶的法律服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的宪法这一原则进行运作；最后，证据的收集和提供主体，证据的收集、提供及认定程序，证据的外在形式以及证据的内容还
6、必须符合公平正义的价值观念，尽管证据原初意义上是起定纷止争的作用，但当其形成之后便具有个体独立的意义，它必然受到法律公平正义价值观的影响与作用。行政诉讼证据的合法性包含两个方面的内容：一个是从法律静态角度来看，法律事先对行政诉讼证据的合法性进行一个理论预设，另一方面是从法律动态性角度来看，即将对行政诉讼证据的合法性的理论预设放置于法律实践之中，与法律实效结合起来，关注它们在法律实现中的具体运用。iv 在我国，由于行政诉讼证据来源于行政主体为具体行政行为过程中，所以，行政诉讼证据的合法性即是指行政主体在作出具体行政行为时所依据的事实材料具有合法性，包括该材料收集主体与程序的合法性。在前述案例中，
7、行政主体通过“钓鱼执法 ”的形式收集行政相对人违法运营的证据，在收集主体与程序上都不具有合法性。 二、行政诉讼中证据的合法性法理基础 1、合法行政原则。依法行政原则是指行政主体实施一切行政行为都必须以法律为依归，只有在法律有明确授权的下才可以从事行政行为，法无明文规定则不得为。这就是说行政机关必须依法为行政行为，该行为必须具有合法性；从程序法上看， 行政诉讼法第五条的规定，由人民法院对行政主体的具体行政行为进行合法性审查，从而达到运用国家司法权保护公民、法人或其他组织合法权益，维护和监督行政机关依法行政的目的，而这正是行政诉讼的核心，v 人民法院对行政主体的具体行政行为进行合法性审查须要依据证
8、据，行政诉讼证据又是来源于行政证据，即行政主体在为具体行政行为时所依据的证据材料，若该证据材料不具有合法性，那么，在诉讼中，行政主体提供的证明其具体行政行为是否合法的诉讼证据就不具有合法性。依法行政原则是行政程序和诉讼程序的基本原则，行政主体在作出具体行政行为时必然受到依法行政原则的规范；同时，在进入行政诉讼程序之后，关于具体行政行为合法性的标准审查同样受到依法行政原则的影响。因此，行政诉讼证据的合法性来源于行政主体为行政行为的合法性，即依法行政原则。 2、正当程序原则。正当法律程序原则即任何人都不能做自己的法官。我国行政诉讼法上有与正当法律程序相近意义的法定程序原则，即是要求行政主体在行使行
9、政权时必须遵循正当的法律程序，在作出影响行政相对人的权益的行政行为时，应当向相对人公开信息，说明实施行政行为的依据，听取相对人的陈述与申辩，告知相对人相应的救济途径等。正当法律程序原则作为行政程序和诉讼程序的基本原则，行政诉讼证据也必然在其指导之下才具有合法性依据。行政诉讼证据合法性的讨论是被诉具体行政行为的合法性问题，在进入行政诉讼后，关于被诉具体行政行为是否合法的证据也必须在行政程序中完成，因此证据的收集、提供以及认证都受到正当法律程序的约束。反而言之，在认定被诉具体行政行为是否合法时，是否遵循正当法律程序原则也是审查的标准之一，因此，遵守正当法律程序原则是行政诉讼证据合法性的题中之意。
10、三、行政诉讼中证据的合法性审查之建议 在“钓鱼执法 ”事件中，孙中界起诉到法院，前后得到完全对立的两种结果，而第一种结果就是在没有对证据合法性深入审查的基础上得出的，这也说明我国的行政诉讼证据合法性审查制度需要完善，在此笔者提出小小建议。行政诉讼的合法性审查应以案卷为基础，案卷即为行政程序中行政记录的集合，被告应当依法及时、完整提供作出行政行为的案卷。行政法律行为都应有案卷，法院司法审查应限制于案卷中，即以行政记录为基础，vi 同时，这也充分体现出行政诉讼是对具体行政行为合法性审查的特点。注释： i 应松年. 行政诉讼法学M.中国政法大学出版社，2001：1. ii 姜明安. 行政法学与行政诉讼法学M.北京大学出版社、高等教育出版社，2007：520. iii 江必新.中国行政诉讼制度的完善行政诉讼法修改问题实务研究M.法律出版社，2005：137-141. iv 戴钊耀 .论行政诉讼证据的合法性D.西南政法大学，2011. v 沈福俊.论行政证据中的若干法律问题J.法商研究，2004. vi 于长苓：行政诉讼证据制度若干问题研究 ，载法律适用2012 年第 2 期。
