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1、民法总则与 2017 司法考试(初稿)泥萌想要的，我都会给你！ 李建伟绪论一、民法典（一）为什么要有民法典（二）民法典的立法步骤【1956-2003；2017-2020】（三）民法典的基本内容民法总则编(2017)物权法编 (2020，下同)合同法编 侵权责任法编 婚姻家庭法编继承法编二、民法总则规定了什么（一）一般规定(基本原则)（二）自然人（三）法人（四）非法人组织（五）民事法律行为（六）代理（七）民事权利（八）民事责任本论：民法总则的九项重大制度变化一、 民事主体的新体系图一：二、胎儿的权利能力【民事权利能力起止】民法总则审议版第十四条 自然人从出生时起到死亡时止, 具有民事权利能力,
2、依法享有民事权利,承担民事义务。【胎儿视同出生】第十七条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护, 胎儿视为具有民事权利能力。但是, 胎儿出生时为死体的, 其民事权利能力自始不存在。【旧规定，特留份】继承法第 28 条 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。继承法意见 45应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。图二：总结：（1 ）在自然人出生之前，也即胎儿状态的，基本民事权利，视同为人，故以胎儿名义的行为（如被指定为
3、保险合同受益人、受赠人、受遗赠人），有效；（2）特留份的规定继续适用（遗腹子的继承应留份），但以活体出生为前提。三、自然人的行为能力划分【18 周岁成年人】民法总则审议版第十八条 年满十八周岁的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。【完全行为能力人】第十九条 成年人为完全民事行为能力人, 可以独立实施民事法律行为。【限制行为能力人】第二十条 八周岁以上的未成年人,为限制民事行为能力人, 可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为; 实施其他民事法律行为由其法定代理人代理, 或者经其法定代理人同意、追认。十六周岁以上的未成年人, 以自己的劳动收入为主要生活
4、来源的, 视为完全民事行为能力人。【无行为能力人】第二十一条 不满六周岁的未成年人,为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。【无效的民事法律行为】第一百四十七条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。【效力待定的民事法律行为】第一百四十八条 限制民事行为能力人实施的民事法律行为, 经法定代理人同意或者追认后有效, 但是纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为, 不需经法定代理人同意或者追认。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前, 善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通
5、知的方式作出。继承法第 22 条第 1 款 无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。总结：1完全行为能力人（16、18），可以独立实施法律行为，不再因为行为能力的欠缺而导致行为效力瑕疵。2无行为能力人（0-8），不得独立实施法律行为，否则无效。3限制行为能力人（8-16、18），分为两种：（1）在行为能力内的，独立实施行为，不因行为能力欠缺而影响行为效力。（2）超出行为能力的，经法定代理人同意实施；否则，分为三类：纯获利益的行为，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力；其他合同行为，为效力待定；单方行为（遗嘱、抛弃等），无效。4.取消精神病人的提法最新案例：沪 13 岁少女打赏网络主播 两月
6、花光 25 万不久前（2017,2 月），家住上海松江区的孙女士打开微信支付功能，突然发现自己微信钱包中少了 2 万块钱。随后，一查微信支付绑定的银行卡余额，她更加吃惊，自己的 25 万元血汗钱竟然全都“不翼而飞”了。近日，家住上海的 13 岁女孩小卞，以学习为由，用妈妈手机偷偷给自己喜欢的网络主播打赏，两个月就花了家里 25 万块钱，而小卞的母亲对此却毫不知情。【例 1】甲十七岁，以个人积蓄 1，000 元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约 100 元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？（2010-3-2，单）A买卖显失公平，甲有权
7、要求撤销 B买卖存在重大误解，甲有权要求撤销 C买卖无效，甲为限制行为能力人D买卖有效【例 2】在行为人进行的下列行为中，哪些不属于行使形成权的行为？（03-3-34，单）A被代理人对越权代理进行追认B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认C受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示D承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示四、监护制度的完善（一）未成年人的监护人【法定监护人的顺序】民法总则审议版第二十八条 未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的, 由下列有监护能力的人按顺序担任监护人: (一) 祖父母、外祖父母; (二) 兄、姐;(三) 其
8、他愿意担任监护人的个人或者有关组织, 经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。【指定监护人】第三十条 被监护人的父母可以通过遗嘱指定监护人。【协议确定】第三十一条 监护人可以由协议确定。协议确定监护人的,应当尊重被监护人的真实意愿。【争议而指定】第三十二条 对担任监护人有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定, 有关当事人对指定不服的 , 可以向人民法院提出申请 ; 有关当事人也可以直接向人民法院提出申请, 由人民法院指定。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿, 根据最有利于被监护人的原则在具有监护资格的人中指定监
9、护人。依照本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身、财产权利及其他合法权益处于无人保护状态的, 由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。监护人被指定后, 不得擅自变更; 擅自变更的, 不免除被指定的监护人的监护责任。【组织监护人】第三十三条 无具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任, 也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。总结：未成年人监护人设定分为几种情况：1.法定监护人父母当然法定监护人，不因离婚而影响;离婚后，与子女共同生活方无权取消另一方的监护资格。若父母双亡或者双无监护能力/资格，由下列顺序的有监护能力的人担
10、任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）成年兄姐；（3）其他愿意担任监护人的个人或者有关组织，且经居委会村委会或民政部门同意的。2.指定监护人（1）父母可以通过遗嘱指定监护人【新规定】。（2）监护人多人的，可以彼此协议确定监护人【新规定】。（3）有争议的（争当或者推诿），则适用指定监护人。指定方式有两种：其一，由被监护人居住地的居委会、村委会、民政部门指定，不服的，申请法院指定；其二，直接申请由法院指定。（4）指定期间内，居委会村委会民政部门担任临时监护人【新规定】。3.组织担任监护人未成年人没有上述监护人的，由民政部门或有条件的居委会村委会担任。（二）无、限制民事行为能力的成年人的监护人【成
11、年人协商确定监护人】第三十四条 具有完全民事行为能力的成年人, 可以与近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者有关组织事先协商, 以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时, 承担监护责任。总结：独特制度：事先协商确定监护人【新规定】（三）监护人的权利与职责【监护权利与职责】民法总则审议版第三十五条 监护人依法履行监护职责而产生的权利, 受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的, 应当承担责任。【最有利于被监护人原则】第三十六条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责, 保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益; 除为被监护人
12、利益外, 不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责, 在作出与被监护人权益有关的决定时, 应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责, 应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿, 保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为; 对被监护人有能力独立处理的事务, 监护人不得干涉。解读：1.监护权：教育、监督和管教被监护人。【必要的体罚惩戒？刮痧？西班牙最新案例】2.监护职责的履行：最有利于被监护人的原则保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益；非为被监护人利益不得处分其财产；尊重被监护未成年人的真实意愿（学钢琴？）；最大
13、程度地尊重被监护成年人人的真实意愿，尊重被监护成年人的行为能力。3.法律责任：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的, 承担责任，此系监护人对于被监护人的责任承担，区别于侵权责任法第 32 条监护人对于被监护人侵害第三人的责任承担。【天津大悦城双童惨案】（四）监护资格的撤销与恢复【新规定】【撤销监护资格】民法总则审议版第三十七条 监护人有下列情形之一的, 人民法院根据有关个人或者组织的申请, 撤销其监护人资格, 安排必要的临时监护措施, 并根据最有利于被监护人的原则依法指定新监护人: (一) 实施严重损害被监护人身心健康行为的; (二) 怠于履行监护职责, 或无法履行监护职责并且拒绝将监护职责
14、部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的;(三) 有严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。前款规定的有关个人和组织包括: 其他有监护资格的人, 被监护人住所地的居民委员会、村民委员会, 学校、医疗卫生机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和其他组织未及时向人民法院提出撤销监护人资格申请的, 民政部门应当向人民法院提出申请。【监护资格恢复】第三十九条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后, 除对被监护人实施故意犯罪的外, 确有悔改情形的, 经其申请, 人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下, 视情况恢复其监护人
15、资格, 人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。解读：1.因何而被撤销2.申请人：个人与组织3.悔改而可恢复五、宣告死亡的新变化：申请人无顺序【宣告死亡的情形】民法总则审议版第四十七条 自然人有下列情形之一的, 利害关系人可以向民法院申请宣告该自然人死亡:(一)下落不明满四年的; (二)因意外事件, 下落不明满二年的。因意外事件下落不明, 经有关机关证明该自然人不可能生存的, 申请宣告死亡不受二年时间的限制。【宣告死亡与失踪的关系】第四十八条 对同一自然人, 有的利害关系人申请宣告死亡, 有的申请宣告失踪, 符合本法规定的宣告死亡条件的, 人民法院应当宣告死亡。新变化：申请人有无顺
16、序：范围与原来规定一致（一切利害关系人）；但是无顺序【新规定，民法通则意见原来规定有顺序】。合格的申请人（不需要同一顺序）意见不一致的，直接受理宣告死亡六、法人【大部分为新规定】（一）分类 1. 大陆法系的传统分类首先分为公法人与私法人私法人再分为财团法人（以财产为组成基础，如基金会法人）与社团法人（以人为组成基础，如公司法人2.我国的新分类【新规定】【营利法人】民法总则审议版第七十七条 以取得利润并分配给其股东等出资人为目的成立的法人, 为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。【非营利法人】第九十条 为公益目的或其他非营利目的成立, 不向其出资人或设立人分配所取得利润的法人,为非营利法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。【事业单位法人】第九十二条 具
