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1、1关于我国的权利瑕疵担保制度瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。在买卖法中有广义和狭义两种含义。狭义的瑕疵单指物的瑕疵，意思是所买卖之物价值灭失、减少，或不具备买卖合同当事人约定的或该物应有的通用功能;广义的瑕疵除物的瑕疵之外，还包括权利瑕疵，即指买卖之物的所有权不完整或权利受到限制。出卖人担保作为买卖的标的物的权利无瑕疵，即第三人就买卖合同的标的物对于买受人不得主张权利，否则应承担相应的责任。权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于
2、出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继受罗马法时，发展了这一制度。德国民法典表现为使买受人取得权利的义务，而法国民法典则规定出卖人有防止追夺的义务。一、权利瑕疵担保责任基本理论权利瑕疵担保责任，是指出卖人不能将标的物的所有权完整地无负担地转移于买受人时应承担的责任。权利瑕疵担保责任是罗马法上“任何人不得以大于自己的权利予人”原则的具体体现。我国合同法第 150 条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”第三人对出售的标的物主张权利的，即构成标的物的权利瑕疵。权利瑕疵主要是指以下几种情形：标的物的所有权属于或者部分属于他人。2出
3、卖人必须保证对其出卖的标的物享有安全的所有权，即标的物不能为他人之物或者与他人共有之物。出卖人虽然不是所有人，但依法或依约定有权处分标的物的，不为权利瑕疵。标的物的所有权受到限制。如果标的物上设定有其他物权，如用益物权或担保物权，则所有权人不能完全自主地行使所有权，甚至标的物有被强制执行的可能。因此，出卖人必须担保标的物上不存在第三人的他物权。 标的物为侵犯他人知识产权的产品，如侵犯他人的专利权、商标权、著作权。出卖人必须保证任何第三人均不能根据其知识产权对标的物提出任何权利或要求，若标的物上包含有他人的知识产权，则必须保证为有权使用。调查研究表明，在学术界对于权利的瑕疵担保责任的理解争议很大
4、。因此，笔者试在此谈谈自己的观点。(一)权利瑕疵的分类权利瑕疵大致可分为两类：一种是权利不完整或欠缺之瑕疵;另一种是权利本身根本不存在瑕疵。前一种瑕疵有以下几种情况：第一，全部权利属于第三人;第二，权利一部分属于第三人，如共有物或共有权利的买卖;第三，权利受第三人权利的限制，即买卖标的之权利属于出卖人，但其上附有第三人权利的限制，如负有担保物权的标的物的买卖;第四，在出卖人的货物上有他人享有的工业产权(商标权、专利权)或其他知识产权。后一种瑕疵有两种情况;第一，债权及其他权利不存在，这限于买卖债权或其他权利的合同;第二，买卖有价证券的，有价证券经公示催告而无效。权利瑕疵两种类型的区别在于：权利
5、不完整或欠缺之瑕疵中，权利是存在的，只是要么不为出卖人所有而为第三人所有，要么虽为出卖人所有，但第三人于其上附有一定的权利;权利不存在之瑕疵中买卖的权利根本不存在，不论其对于出卖人而言，或对第三3人而言均不存在。前一种权利瑕疵的担保既用于物的买卖，也适用于权利的买卖;而后一种权利瑕疵担保仅适用于权利的买卖。(二)权利瑕疵担保责任的特征权利瑕疵担保责任的特征表现为：1、权利瑕疵担保责任是法定责任。权利瑕疵担保责任出于法律的规定，并非当事人意思表示之结果。不过民法关于瑕疵担保责任的规定，并非强行性规定，当事人得以特约免除、限制或加重。2、权利瑕疵担保责任是就权利之瑕疵应付的责任。权利担保责任是仅就
6、买卖标的之权利，应负的责任，属于一种无过失责任，只要买卖标的之权利有瑕疵，即须负责，出卖人有无过失，在所不问。3、瑕疵担保责任是出卖人的责任。瑕疵担保责任是出卖人的责任，因买卖为有偿契约，买受人之取得权利，系支付对价而来，故不论出卖人有无过失，总应使买受人所取得之权利无瑕疵始可，否则有失公平。(三)权利瑕疵担保责任的构成要件权利瑕疵担保责任的构成要件是：1、权利瑕疵在买卖合同成立时即存在。有人主张瑕疵于买卖合同成立时存在，出卖人对该瑕疵负担责任。但若买卖合同成立后出现权利瑕疵，可能导致违约，出卖人承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。这种观点的不当之处有两点：首先，认为瑕疵担保责4任只能是法定责任
7、而不是约定责任的理由是不充分的，因为出卖人的瑕疵担保责任是必须以买卖合同有效成立为前提条件，并且当事人的特约可以排除瑕疵担保责任的适用。第二，合同成立后即便标的物存在权利瑕疵，但在出卖标的物之前除去权利瑕疵，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。因此，认为瑕疵担保责任产生于合同成立之后至少是不准确的。我国合同法第 150 条并未明确规定权利瑕疵须于买卖合同成立之时存在，而是明确规定出卖人“就其交付的标的物”须承担权利瑕疵担保责任。2、买受人在订立合同时不知标的物上存在瑕疵。合同法第 151 条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第 160 条规定的义
8、务。”德国民法典第 439 条和我国台湾地区“民法典”的第 351条亦有此规定。出卖人对标的物的权利瑕疵担保责任以买受人不知为条件。买受人在订立时明知或者应当知道第三人对标的物享有所有权或者部分所有权，明知或者应当知道出卖人对标的物无权处分，明知或者应当知道第三人对标的物享有担保物权或者用益物权，明知或者应当知道标的物上存在侵犯他人知识产权的情形，则买受人自己承担不利后果。(四)权利瑕疵担保责任的内容权利瑕疵担保责任的内容：在买卖的标的物上存在权利瑕疵时，则出卖人未依正当方法履行其义务，买受人可依据法律规定和合同的约定向出卖人行使其权利。买受人可以请求出卖人除去权利瑕疵，或者依合同法第 152
9、 条之规定中止支付相应的价款。如果标的物上权利瑕疵致使买受人无法取得标的物所有权或者致使买受人无法实现合同目的，买受人可解除合同并要求损害赔偿。5在买卖的标的物上是否存在权利瑕疵，当事人之间有争执时，其举证责任应由买受人负担。因此，在遇到第三人就标的物主张权利时，买受人应将此情况及时通知出卖人。在法院就第三人与买受人之间的争议做出有利于第三人的判决时，该判决的效力及于出卖人的权利瑕疵担保责任，即买卖标的物存在权利瑕疵的事实应该得以确认。(五)权利瑕疵担保责任的效力关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿、解除契约
10、、除去瑕疵、拒付价款、已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿;构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。二、物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为(债权行为)和处分行为(物权行为和准物权行为)。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件;而处
11、分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。6权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种：(一)权利全部属于第三人(出卖他人之物)(二)权利部分属于第三人(未经其他共有人同意而出卖共有物)(三)权利受第三人限制(出卖租赁物、出卖抵押物)(四)以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在。(五)有价证券因公示催告而无效这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处
12、分行为。这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么?无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系?依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人订立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务， 包括权利无瑕疵的担保义务。若未履行，应承担权利瑕疵担保责任。德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。7三、非
13、物权行为理论模式下的权利瑕疵制度在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念。所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，出卖他人之物与出卖他人共有之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。我国合同法第 51 条规定：“无权处分人的人订立合同后取得处分的，该合同有效。”第 132 条规定：“ 出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”由于我国立法上采用非物权行为理论模式，因此物权变动是合同的当然效力，如出卖人无权处分他人之物及与他人共有之物，若权利人或其他共有人拒绝追认，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法
14、对公平正义的追求。因此我国民法将无权处分行为所订立的合同为效力待定。但是这样产生的问题是，合同法第 51 条与第 150条权利瑕疵条款的冲突。无权处分订立的合同，经权利人追认，为有权处分合同，合同有效，无所谓权利瑕疵问题。但是，若无权处分订立的合同，未经权利人追认，合同无效。既然无效合同， 则无所谓给付义务，当然也没有了适用瑕疵担保责任的余地。那么，有人说，适用于善意取得制度。关于善意取得制度的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物。但是第三人的这一行为没有法律上的原因。但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的
15、物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。实际上无权处分制度，仅在合同法中规定，解决无权处分情况下，合同有效还是无效的判断问题。8从上述可以看出，运用善意取得制度，从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未解决权利瑕疵担保责任的适用问题。在买卖合同中，如果第三人为善意，无权处分人与善意第三人之间的合同有效，法律让第三人据此取得标的物的所有权，真正权利人不得追夺，善意第三人取得无瑕疵的标的物所有权;如果第三人为恶意，无权处分人与恶意第三人之间的合同无效，第三人不能取得标的物的所有权，无权处分人订约后也未取得处分权。无效合同也不会产生权利瑕疵担保责任的问题。既然合同无效，就没
16、有义务，也不会有责任。而且，善意取得制度，适用的前提是动产，而权利瑕疵担保责任，并不限于标的物为动产。权利瑕疵担保责任设立的初衷是出卖人保证买受人取得如同所有权人的地位，保证其他第三人不向买受人主张任何权利，担保责任并不仅限于动产标的物。在产生权利瑕疵的五种情形，除出卖他人之物、出卖与他人共有之物及债权让与有价证券因公示催告而无效，这四种情形与无权处分相关外(我国合同法只涉及前两种)，还有一种情形是出卖租赁物与抵押物，而产生的权利瑕疵担保责任。出卖租赁物、出卖抵押物虽说不是无权处分产生的瑕疵担保责任，但这两种情形仍与物权行为理论相联系。出卖租赁物，出卖人将出卖的标的物为租赁物告知买受人，买受人自愿承担对其不利的风险责任，不存在权利瑕疵担保责任。出卖人未告知买受人，在租赁期届满前，买卖不破租赁。买受人有权向出卖人主张权利瑕疵担保请求权，但是承租人可以以优先权对抗第三人，即买受人。因此在出卖租赁物时，承租人主张优先权时，在物权行为理论的立法模式下，债权合同有效，但买受人不能对抗享
