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1、1股东代表诉讼的规则架构【摘要】股东直接诉讼中的问题和一般民事诉讼相似，但股东代表诉讼是一项特殊的制度构建。我国公司法第 152 条规定的股东代表诉讼，将我国小股东保护的法制提高到一个新高度。但股东代表诉讼是一项复杂的制度构建，上述法条和成熟的制度还有很大距离。文章从主体、限制和程序三个方面对股东代表诉讼制度的规则架构进行了分析，使其成为一项切实可行的法律制度。【关键词】股东;股东代表诉讼;规则一、股东代表诉讼的界定股东代表诉讼源于英美法系衡平法上的创设，作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制，被誉为普通法国家的一项天才发明。股东代表诉讼肇始于英国。在 1843 年的 Foss V. Harb
2、ottle案中，法院确立了“多数规则”或“内部管理规则”，即对董事的行为应以多数股东的意志为准，少数股东不得因公司经营不佳而对其提起诉讼。但当侵权人是控股股东或其委派的董事、监事、经理时，公司就不能或不会通过诉讼来实现自己的权利。所以，当实际控制人和公司自我交易的情况下，股东代表诉讼就成为小股东唯一有效的救济手段。为了化解普通法上的这一危机，英国法院不得不从衡平法上寻找方案，允许在某些情形下股东可进行代表诉讼：制止对少数股东进行欺诈;必须获得多数股东批准而没有得到这种批准;公司经营的方式使小股东难以忍受;公司的歇业决定侵害了小股东的权益等。股东代表诉讼亦称间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼，是指公司
3、怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。2股东代表诉讼不同于代表人诉讼：股东代表诉讼代表的主体只有其所持股份的公司，而代表人诉讼以共同诉讼为基础，代表人可以代表人数众多的法律主体;股东代表诉讼是公司法范畴内的概念，代表人诉讼是民事诉讼法范畴内的概念。有学者认为股东代表诉讼可以引入代表人诉讼。笔者认为，在股东代表诉讼中，公司是实质上的原告，当诉讼利益归属公司时，必然惠及所有股东，所以，在股东代表诉讼中无需引入代表人诉讼制度。股东代表诉讼和股东直接诉讼的区别在于：(1)依据不同。前者的依据是共益权，后者的依据是自益权。(2)诉
4、权不同。前者形式上的诉权和实质上的诉权是分离的，原告仅有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权属于公司;后者形式和实质意义上的诉权都属于原告股东。(4)被告不同。前者的被告可以是第三人，后者的被告可以是公司，或公司的大股东、董事、监事、经理，但不能是第三人。(5)诉因不同。前者的诉因广泛，凡是公司依照民商法等私法和行政法等公法所享有的诉权，都可以成为代表诉讼的诉因;后者的诉因限于法律和章程赋予的股东权。但是，股东代表诉讼和股东直接诉讼也有联系，这种联系表现为诉的重叠。一个侵权行为可能导致代表诉讼和直接诉讼两个诉。如公司与控股股东签定财产转让合同并在股东大会上获得了批准，控股股东也参加了表决。如部分
5、股东对合同中的转让价格提出质疑，他们可以关联交易损害了公司利益为由提起代表诉讼，也可以其表决权受到削弱为由提起直接诉讼。因为，控股股东参与表决导致原告的表决权大打折扣。笔者认为，我国司法实践将两者作泾渭分明的切割是不合适的。当两者重叠时，可以比照合同法上诉的竞合允许原告股东选择，或者有法院合并审理。美国法学会公司治理项目也曾授权法院在其认为不会给被告带来不公平的重复诉讼，损及债权人利益，或影响到索赔额在所有利害关系方之间的公平分配时，可以将涉及封闭公司的代表诉讼当作股东直接诉讼对待。英国 1981 年 Vinelott 法官审理的3Prudential?Assurance?Co.?Ltd.?v
6、.?Newman?Industries?Ltd?(No.2)案就是这样的先例。Gower教授据此也认为，如果股东派生诉讼和股东直接诉讼皆起因于同一个行为，可以将二者合并。股东直接诉讼中的问题和一般民事诉讼相似，但股东代表诉讼和民事诉讼差异甚大，是一项特殊的制度构建。我国公司法第 152 条规定了股东代表诉讼的一般原则，但和完整的制度构建还有差距。二、股东代表诉讼的主体股东代表诉讼主体的重要问题之一是原告资格。原告资格会涉及以下问题：(1)代表诉讼是单独股东权还是少数股东权?欧共体第 5 号公司法指令允许成员国对股东代表诉讼中的原告作股权比例或股份数量的要求，但不能将比例提高到 5%或将数额提高
7、到 100000 万欧元以上。我国台湾地区公司法第 214 条也规定，股东代表诉讼中的原告须持有股份 10%以上。而日本公司法理论认为，股东代表诉讼属于单独股东权，只要持有股份且超过六个月就可以提起股东代表诉讼。我国公司法规定，有限责任公司的股东代表诉讼是单独股东权，股份有限公司的代表诉讼是少数股东权，单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才有此权利。(2)股东的持股时间要求。日本商法典第 267 条第 1 项规定，代表诉讼的原告须为诉讼前持续 6 个月持有公司股票的股东。我国台湾地区公司法第 214 条规定，提起代表诉讼的原告须持有股份 1 年以上。我国现行公司法对有限责任公司的股东提起
8、股东代表诉讼没有时间限制，而股份有限公司的股东须连续持股 180 日以上才具有股东代表诉讼的原告资格。笔者认为，鉴于股份公司股份的可转让性更加明显，这样的限制是必要的，但应允许因继承、析产的继受股东连续计算持股时间。4(3)原告股东是否需要在诉讼所涉及侵权行为发生时就是股东?美国标准公司法第 7.42 条规定，代表诉讼的原告须在其所诉行为发生时即为该公司股东。笔者以为，股东代表诉讼的权力基础是共益权，不是自益权;原告在其所诉行为发生时不是该公司股东，不能影响其基于公益权行使的权利。我国公司法对此没有要求，笔者认为是合理的。(4)原告是否需要在提起诉讼时有股东身份?英美法实行“同时持股原则”，即
9、从侵权行为发生到诉讼结束原告须持有公司股份。我国公司法对此没有规定。笔者认为，既然是股东代表诉讼，原告通常应当具备股东资格，但因非自愿丧失股东资格(如法院判决)，应当例外;因原股东死亡、丧失行为能力的，继受人应当例外。(5)原告是否出于善意?日本法律规定，如果代表诉讼的目的是为了原告或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼。我国公司法没有相应的规定。笔者认为，我国公司法应当规定善意的标准，日本的相关规定可以作为借鉴。(6)董事能否提起代表诉讼?美国判例法确认董事可以提起代表诉讼，而且纽约州的成文法也规定了提起代表诉讼的股东资格。美国法律赋予董事代表诉讼的资格是基于董事对股东
10、的信托义务，履行信托义务的行为应当包括提起代表诉讼。笔者认为给予董事提起代表诉讼的资格无可厚非，但股东代表诉讼的主体不应当包括董事。(7)股东能否代表其所持股份公司的子公司提起代表诉讼。美国法律不仅允许股东代表公司提起诉讼，还允许其代表其所持股份的公司有重大投资的子公司提起代表诉讼。其次，谁是股东代表诉讼的被告?日本和我国台湾公司法规定，只有公司董事、监事可以是股东代表诉讼的被告。美国股东代表诉讼的诉因与公司自身行使诉权范围相同，因而股东代表诉讼的被告的范围也较宽泛，具体包括：(1)对既遂的越权行为而产生的损害赔偿之诉;(2)请求法院禁止董事、经理和控股股东违反信义义务之诉，或者对其违反信托义
11、务的行为提起利益返回或损害赔偿之诉;(3)对价不充分的股票期权的禁止之诉;(4)不正当分派股利的返回之诉;(5)外部人侵害5公司行为的禁止和损害赔偿之诉。据此，大股东、董事、监事、经理、雇员和第三人都可以成为股东代表诉讼的被告。我国公司法第 152 条规定了两种情形：一是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形;二是他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形。可见，我国公司法的规定和美国类似，股东代表诉讼的被告的是比较宽泛的。另外是关于公司在股东代表诉讼中的地位。在美国，尽管实体意义上的诉权属于公司，但公司是以被告身份出
12、现的，并且是不可或缺的当事人。代表诉讼是将两个相关联的诉讼整合在一个诉讼程序中：股东以公司为被告对其提起衡平法上的诉讼，请求法院强制公司对侵害其权利的第三人提起诉讼。英国法院的代表诉讼实践，也将公司作为名义被告来对待。英国学者认为，如果董事会或股东大会不同意开始派生诉讼程序，公司是无法以原告身份出现的，这时将公司列为被告，目的是公司可因此受到法院判决的约束，并从中获得利益。根据日本商法的有关规定，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼;如果因公司参加诉讼将产生不当拖延或给法院增加过重负担时，则不在此限。笔者认为，一方面，股东提起代表
13、诉讼是由于公司不愿提起诉讼，就此而言公司与股东的利益是相悖的;另一方面，股东胜诉的受益者是公司，股东只能间接受益，公司与股东的利益又是一致的。我国民诉法上的第三人制度可以引入股东代表诉讼制度。股东提起代表诉讼，未将公司列为诉讼当事人的，法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。依照我国民事诉讼法，诉讼中的第三人包括有独立请求权的第三人和有利害关系的第三人。有独立请求权的第三人是指对当事人争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人，第三人必须对原被告双方提出诉讼请求。公司不符合有独立请求权第三人的构成要件，只能以无独立请求权但处理结果与其有利害关系的第三人身份参加诉讼。6还有，如何界定其他股东的诉讼地位
14、?当数个股东分别就同一事实提出代表诉讼时，美国法院一般允许首先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并。当诉讼开始后，通常允许其他股东加入原告。在日本，股东代表诉讼开始后，其他股东不得就同一诉讼标的再行起诉，但可以作为共同诉讼当事人参加诉讼(给诉讼带来不当延迟或者给法院增加过重负担时除外)。其权利和义务等同原告股东。我国公司法对此没有规定。笔者认为，我国的股东代表诉讼在第一次开庭之前，应允许其参加股东代表诉讼。此后，一般不应再准许其加入诉讼。股东代表诉讼的实质上的原告是公司，当诉讼利益归公司所有时，所有股东都可以取得比例性利益。一定程度上限制股东代表诉讼中其他股东程序上诉权，并不会影
15、响其实质性的权利。三、股东代表诉讼的限制首先，应当规定股东代表诉讼的前置条件和例外。日本商法典第 267 条规定，股东可以以书面形式请求公司起诉董事，公司自前项请求之日起 30 日内不能提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。美国标准公司法也规定，股东提起代表诉讼前首先应向公司提出书面要求，如公司在 90 天期满后未采取适当行动，股东方能提起代表诉讼。代表诉讼制度是为公司怠于行使诉权的情况设计的，上述股东代表诉讼的前置条件应是一种合理的安排。我国公司法也规定了类似的前置条件：(1)原告股东需书面请求监事会或监事(有限责任公司不设监事会时)向人民法院提起诉讼;如果是监事侵害公司权益，则向董事会
16、或执行董事(有限责任公司不设董事会时)提出请求。(2)监事会、监事、董事会、执行董事收到请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30 日内未提起诉讼。在特殊情况下，原告股东可不受前置条件的限制直接提起代表诉讼。特殊情况是指“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时。笔者认为应包括以下几种情形：(1)相关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过;(2)有关财产面临被转移的风险;(3)可能出现被告逃逸等妨碍追究的情形;(4)发生对公司的不可恢复损害之虞时。美国某些州的公7司法的规定也可以借鉴：(1)董事们是所诉的过错行为人;(2)董事在过错行为人的控制之下;(3)董事们否认过错行为的发生;(4)董事们已批准了所诉的过错行为。其次，应当规定司法程序对股东代表诉讼的限制。欧洲共同体第 5 号指令第 17 条规定，各成员国有权规定未经法院批准不得提起代表诉讼。法院如认为代表诉讼明显缺乏根据，有权拒绝批准。美国也有若干对代表诉讼的司法限制。(1)和美
