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1、1硕士学位论文开题报告书研 究 生姓 名 雷彩霞 专 业 诉讼法 所在学院 法学院年 级 2009级 指导教师姓 名 姚莉 职 称 教授论文题目 证人免证特权研究一、本题的根据：1）说明本题的理论及实际意义2）综述国内外有关本题的动态和自己的见解（1）本题的理论及实际意义1、理论意义面对我国证人不愿出庭作证的难题，现行的法律规定已经不能有效地予以解决，现实的困境使我们很有必要创设一种实用可行的新型制度。要真正的发挥证人制度的作用，必须在法律与道德的冲突中打开一个不可缺少的调节阀，以承载人类社会一些基本价值观的诉求，这样才能从“正当性”落实到“可行性”的层面上。所以，我们有必要对证人免证特权进行
2、深入研究。4、实际意义目前的现状是随着经济的发展，社会的开放，传统伦理观念也受到极大的挑战，传统的美德面临后继无人的危险。罪案发生后，司法机关强迫亲属作证的案件不断出现。社会关系的纽带本己十分脆弱，而司法机关的作法极易使这种纽带继裂，从而造成家庭的分裂，亲情关系的疏离。因此，重新继承并改良“亲亲相隐”制度，构建符合我国国情的证人免证特权，将有助于重塑社会的价值观和伦理观，使法律融合伦理化与人性化，实现以德治国与依法治国的统一，促进和谐社会的建设。（二）综述国内外有关本题的动态和自己的见解1、国内外有关本题的动态针对证人免证特权问题，域外各国得立法和司法实践虽然在细节方面有些不同，但其做法在根本
3、上都是相同的。很多国家建立了证人免证制度，并随着实践的发展而不断予以完善。西方国家之所以普遍规定了证人免证特权，在于对人性的理解与重视。从道德、人性为基础思考证人免证特权的设立，是西方国家法治理念下提供的新思路。此外，设置证人免证特权的目的之一是保护特定的社会关系，然而不难发现某些情况下行使证人免证特权的同时却对另外的社会关系造成破坏，所以，各国均为证人免证特权作出例外的限制。这些都可以为我国构建证人免证特权制度提供借鉴。2、自己的见解通过与国外证人免证特权制度相比较，可以看到我国与域外诸国在解决这一问题上的巨大差异，外国刑事诉讼法对证人拒绝作证的法律责任，有着比较完善的、具体的规定，这值得我
4、国吸收和借鉴。但毕竟我国的国情与国外有所不同，对于免证特权的具体内容的设置，我国应该从实际出发，对各种利益进行平衡，发挥我国传统的道德理念的约束作用。22、本题的主要内容关于设立免证特权的立法草案呈现百花齐放的姿态，然而其中的理由并无二致，即保护特定的社会利益，而忽略了免证特权背后的人性因素、家庭伦理因素和职业道德因素。本文重点从亲情与人性的角度进行分析，并试图通过四个部分对证人免证特权进行深入的阐述，揭示免证特权存在的理论基础和现实意义。纵观我国证人出庭作证的问题，我国理论界的学者总会提出自己的建议和方案，用于指导我国司法实践。但实践的迅速发展需要我们不断提出新的理论指导，面对只有少数出庭作
5、证或者无人愿意出庭作证的案件，原来的理论已经渐渐失去有效地指导解决纠纷的作用，所以证人免证特权理论的提出，可以有效地弥补我国理论界在这一领域研究的空白。在刑事诉讼中，免证权的确立不可或缺。司法实践中，控方以国家强制力为后盾，被告人如果不陈述或者不如实陈述，都可能得到不利的法律后果，证人可能不会到法院作证，但在侦查机关或者检察机关的询问下却很少拒不作证。这种诉讼制度下，控辩双方获得证据的能力是不平等的。平等是对抗制诉讼模式的基础，没有平等的环境，诉讼的过程就不能实现真正的公正。要设置平等的诉讼关系中，则应当赋予控辩双方平等的诉讼权利，控方享有传唤证人作证的权利，辩方就可有理由的使用免证特权予以对
6、抗，这样才能有效地营造一个平等的环境，维护当事人的合法权益。随着我国证人不出庭作证问题的日益严重，按照我国现行法律的规定已经不能及时有效地解决强制证人出庭问题，所以从我国理论学界到司法学界都在探讨如何有效地解决这一问题。2011年 8月，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案） ，里面也涉及证人免证特权问题。如法院可强制证人出庭作证，但对于配偶、父母、子女例外。因为立法者设计了证人强制出庭制度，但是考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系。另外，新增加了一款：“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密
7、。但是，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时向司法机关3通报。 ”这为律师享有免证权提供了法律依据。笔者认为，法律是严肃的，但也不能不顾及亲情、伦理、道德，毕竟这是人类社会良好发展的基础。总而言之，证人制度的良好运转，少不了强制作证制度与证人免证特权规则的一张一弛的配合。建立符合我国国情的证人免证特权规则，应当立足于我国的证据制度以及社会结构。笔者认为，我国亲属特权的范围不宜过宽。我国的家庭关系已由传统的大家庭演变成简单的小家庭，亲戚间愈来愈疏离。因此亲属特权的范围以配偶、近亲属为妥。对于职业特权的范围，为了适应
8、行业发展的特性，应赋予律师和心理医生免证特权。最后，对于其他特权，如记者、会计师、药剂师、助产士、专利代理人等，笔者认为暂时没有规定的必要。相对于律师、心理医生、神职人员，上述职业的顺利开展，并不需要获取相对人的信赖才得以进行。最后，理论的研究总是超前于现实的存在，尽管实体法是缓慢地、渐进地改良，但理论研究不失为其后面强大的动力。不可否认，免证特权并非可以孤立的存在，它需要证据规则、诉讼制度乃至其他社会制度的配套，而目前我国可能暂时存在难以克服的障碍。在等待诉讼制度为证人作证创造一个良好环境的同时，我们也不能以一个旁观者的心态对待。鉴于此，笔者建议以本国国情为前提，适当借鉴国外的相关规则，构建
9、免证特权的例外规定以及适用程序，并确立不当行使免证特权的法律责任。三、完成期限，进行方式和采取主要措施本文的写作预计需要三至四个月的时间，其中包括对所需要资料的搜集、整理和翻阅，并对所需内容进行摘要和记录，对于少量外文资料的翻译，以及继续收集资料。前一段时间资料搜集已经积累了一定的经验，相信对之后进一步扩充有所帮助。在导师指导之下，首先确定论文的大体结构，然后对于论文结构进行不断的改进，以保证论文写作有明确的方向。成文之后，还要进行多次修改和校对，并时刻关注新刑事诉讼法及相关实施细则的出台以及法律实行过程中所产生的问题。在确定论文的结构后，需要从多角度对主题进行思考，所采取的研究方法如下：1）
10、比较研究法。中国现行的法律制度中，并没有特免权的存在，所以对特免权的研究只能依托于国外特免权制度的运作和基本原理，并主要以英美国家的特免权制度为范例。2）历史研究法。考察特免权的历史发展与变迁，旨在说明制度形成的基础和理念，以揭示背后蕴涵的精神、思想和文化。3）价值分析法。从诉讼价值的角度分析特免权，为了避免预先产生价值偏差，故于特免权维护的特定社会价值与发现真实价值之间，试图寻找一个平衡点。4四、主要参考文献书目1 何家弘：证人制度研究 ，人民法院出版社，2004 年。2 洪浩：证据法学 ，北京大学出版社，2005 年。3 李心鉴：刑事诉讼构造论 ，中国政法大学出版社， 1992 年。4 乔
11、宪志：中国证据制度与司法运用 ，法律出版社出版社， 2002 年。5 王以真：外国刑事诉讼法学参考资料 ，北京大学出版社， 1995 年。6 陈瑞华：刑事审判原理论 ，北京大学出版社，1997 年。7 何家弘：证据学论坛 ，中国检察出版社，2000 年。8 卞建林译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则 ，中国政法大学出版社， 1996 年。9 宋英辉等：外国刑事诉讼法 ，法律出版社，2006 年。10 美 乔恩R.华尔兹：刑事证据大全 ，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，2004 年。11 李昌珂译：德国刑事诉讼法典 ，中国政法大学出版社， 1995 年。12 龙宗智：相对合理主义 ，中国政法大学出版社， 1999。13 赵彦清：受基本人权影响下的证据禁止理论 ，法律出版社， 2003 年。14 黄风译， 意大利刑事诉讼法典 ，中国政法大学出版社， 1994 年。15 吴丹红：特免权制度研究 ，北京大学出版，2008 年。16 美 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法(中译本) ，中国政法大学出版社，1999 年。17 张子培、陈光中等：刑事证据理论 ，群众出版社， 1982 年版。18 何家弘、南英：刑事证据制度改革研究 ，法律出版社， 2003 年。五、审核意见指导教师意见：签 名：年 月 日5学院领导审查意见：签 名：学院盖章：年 月 日
