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1、1刑事和解的可行性理论分析构建社会主义和谐社会，就是要妥善解决社会纠纷，化解社会矛盾，稳定社会秩序。为此必须加强对冲突解决方式的探索和研究。刑事和解作为一项旨在恢复被犯罪行为所造成的破坏，通过沟通、赔偿最终解决刑事纠纷的机制，为我们多元化处理轻微刑事案件带来了一种新思路。一、刑事和解的理论与价值刑事和解，也被称为被害人犯罪人和解、被害人犯罪人调解，是指在犯罪发生后，经由调解人(在域外通常是社会志愿人员)的帮助，使被害人与犯罪人直接洽谈，协商解决刑事纠纷。其目的是恢复被犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。刑事和解是随着
2、恢复正义理论的提倡出现在各国的刑事诉讼体系中的。首先，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。其次，恢复正义理论强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。弥补犯罪所造成的损失，消除因犯罪而使被害人、犯罪人以及社区受到的不良影响要比对犯罪人施加惩罚更重要。最后，恢复正义理论反对国家对犯罪行为回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。恢复正义理论构成了当今域外刑事和解最重要的理论基础。纵观各国关于刑事和解的规定和实务，主要包含以下内容:1.适用刑事和解的条件。首先，刑事和解应以犯罪嫌疑人的有罪答辩与当事人双方的和解自愿为基本前提。
3、有罪答辩意味着犯罪人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实2际危害。自愿因素包括被害人与犯罪人的双方自愿，不得以强制方式要求和解。其次，适用的案件范围从犯罪人类型上说，包括未成年犯罪人和成年犯罪人中的初犯、偶犯;从犯罪种类上说，主要包括轻微财产性犯罪案件和轻微人身侵害案件，但也有国家成功的将刑事和解适用于严重犯罪。2.和解的一般过程。在案件移送到起诉机关或审判机关后，首先调查犯罪人与被害人是否愿意和解。如果双方都同意参加和解，调解人就会为和解会见做出安排。在随后的和解会见中，调解人会创造有利于双方进行交流的氛围，使被害人和犯罪人能够谈论犯罪行为对他们各自生活产生的影响，就犯罪事件本
4、身交换看法。在调解人的主持下，双方通常能达成一项公平并体现双方真实意愿的和解协议。司法官员对和解协议效力进行认可后，会中止对犯罪人的追诉。对于没有达成协议的情况，调解人会视情况而定进行下一轮和解或者将案件交还司法机关处理。刑事和解的价值在于:一是刑事和解有利于更好地维护被害人的权益。刑事和解以被害人利益为中心，大大提升了被害人的诉讼地位，增强了被害人在解决刑事纠纷中的主动权和决定权。同时，它以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人犯罪行为对自己造成的身体、情绪和经济的损害后果，了解犯罪人犯罪时的动机，接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨
5、，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来。目前，司法实践中的一个突出问题是犯罪发生后，被害人的经济损失和通过经济赔偿方式实现的精神损失难以得到充分、及时的赔偿。而在刑事和解中，赔偿协议是一个双方合意的结果而不再是传统司法模式下的强制判决，犯罪人的积极履行保证了被害损失的及时修复。3二是刑事和解有利于矫正犯罪，实现犯罪人的再社会化。通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论，犯罪人能够深刻地体会自己行为给他人、给社会造成的损害，从内心反思过错，真诚悔罪。由于司法机关和被害人对其的尊重，使犯罪人消除了一些误解和敌视，从而自愿地接受惩罚，积极地承担责任。这种特殊预防的效果是通过严格的司法过程及
6、矫正措施难以达成的。“司法系统会对个人造成很多的伤害:犯罪记录会使个人永久性地无法从事某些职业，监狱经历容易引发交叉感染，犯罪的标定效果会使个人对其产生消极认同，进而会促使个人实施更多的犯罪。 ”【1】在刑事和解程序中，因为和解协议的达成与履行而不再启动或中止对犯罪人的刑事追诉，犯罪人避免了进一步的侦查、起诉、审判及刑罚执行对其造成的“标签”式影响。根据犯罪学的标签理论，摆脱了犯罪标签的不利影响，犯罪人可以更加自然地实现再社会化。三是刑事和解是改善犯罪人与被害人之间的关系，促进社会和谐的需要。在传统的刑事司法观念中，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益的侵犯。刑罚是一种公权，对犯罪人的追诉只能由国家
7、进行，而不允许和解。作为真正受犯罪影响者的被害人在诉讼中的作用被弱化，诉求被忽视。在许多伤害案件中，加害人和被害人都是熟人，犯罪的发生大都因琐事纠葛、邻里关系等民事纠纷引起，犯罪人人身危险性相对较小，社会危害性相对较低。犯罪发生后，犯罪人与被害人之间的关系纽带并未完全打破，双方都有谋求和平解决纠纷的意图。对于这类案件，如果不加区别，不论被害人的愿望如何，一概通过刑事司法程序定罪、处刑，会进一步恶化被害人和犯罪人之间的关系，扩大双方的矛盾。这些都会成为影响社会稳定的不和谐因素，不利于构建和谐社会。而刑事和解程序以保护被害人的利益为核心，注重发挥犯罪人与被害人在解决刑事矛盾中的能动作用，努力为双方
8、营造对话的氛围与空间，促进双方的谅解，在相互磨合中化解矛盾，从而达到减少社会冲突、增强社会和谐的目的。4四是刑事和解是降低诉讼成本，提高诉讼效率的需要。任何资源都是有限的，国家对司法资源的投人在一定的时间内是相对稳定的:一方面刑事案件数量持续上升，司法机关的工作压力不断加大;另一方面轻微刑事案件所占比例越来越高，大量司法资源被消耗在应对不严重的犯罪和犯罪人身上，影响了重大刑事案件的办理。司法公正面临严峻挑战。因此，如何在司法资源的有限性与刑事案件不断增长之间寻求一种平衡，使“需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率 ，显得尤为重要。刑事和解能使某些案件的处理绕开起诉、审判程序，快速、合
9、法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，使司法机关合理配置资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件，全面提高诉讼效率。二、我国引入刑事和解的可行性第一，我国现行刑事立法的规定为刑事和解的施行提供了相关的制度基础。刑事诉讼法第一百七十二条规定:“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。 ”最高人民法院关于执行若干问题的解释第二百条规定， “调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。 ”虽然自诉案件中的法官调解与自行和解有别于刑事和解，但它们已经具备了刑事和解的基本框架，蕴涵了刑事和解的一些价值理念。同时，在公诉
10、案件中，存在微罪不起诉制度。刑事诉讼法第一百四十二条第二款明确规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。 ”在公诉案件中，存在酌定不起诉制度。 人民检察院刑事诉讼规则第二百九十一条规定:“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。 ”根据上述规定，予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失构成微罪不起诉处分的替代措施。犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是刑事和解中犯罪人承担责任的形式，都是和解协议的重要内容。5第二，我国“宽严相济” 、 “轻轻重重”的刑事政策为刑事和解的施行提
11、供了政策依据。日本学者森下忠指出:“第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓宽松的刑事政策和严厉的刑事政策两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。 ”【2】这就是“轻轻重重”的两极化形事政策趋向。具体地说，就是指对于恶性暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪等重大犯罪及危险犯罪，从保护社会秩序出发，采取报应刑思想，刑事立法上的“犯罪化” ，刑事司法上的“从重量刑” ，刑事执行上“长期隔离式监禁”甚至死刑;对于轻微犯罪、偶犯、初犯、青少年犯罪等不需要矫治或者有矫治可能的犯罪，从维护行为人利益出发，采取教育刑思想，刑事立法上的“非犯罪化” ，刑事司法上的“非刑罚化” ，刑事执行上的“非监
12、禁化” 。 【3】从刑事政策的主流来看，我国当前推行的是“宽严相济”的刑事政策，走向是“轻轻重重，以轻为主” ， 【4】这种刑事政策为刑事和解的施行提供了政策依据。第三，我国对轻伤害案件非刑事化处理的成功做法和良好效果为刑事和解的施行提供了实践基础。目前，我国立法上还没有严格意义上的刑事和解制度，但在刑事诉讼的部分程序和环节中已有间接的或近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、免于刑事处分、缓刑判决以及社区矫正等。随着司法改革的推进和构建和谐社会目标的提出，理论界越来越注重对刑事和解的研究。恢复性检察监督体系是恢复性司法制度的重要组成部分，其前提是司法公正和社会
13、正义，目标是化解纷争、减少对抗、促进和谐，核心是法律效果、社会效果和经济效果的统一。检察机关是法律监督机关，充分发挥检察职能，为构建和谐社会服务，就要把对被害人的损害补偿放在重要位置，以补救社会关系为着眼点，以快速解决争端为切人点，以有效手段教育挽救犯罪人为落脚点，体现在全社会实现公平正义和以人为本的和谐社会目标。6如果设计引人刑事和解制度，可考虑以下因素:一是建议将和解程序的适用限制在审查起诉阶段或者审判阶段。在这两个阶段，被害人、犯罪人或者其律师可以向检察官或者法官提出和解的要求，检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。二是适用案件范围要有限定。对未成年人适用刑
14、事和解是各国通例，其目的在于在被害人的利益之外寻求对未成年犯罪行为人的特殊保护。成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯也可以适用刑事和解。刑事和解的适用范围应严格限定为依法应判处三年以下有期徒刑、情节轻微的刑事案件，包括各类过失犯罪，亲属邻里关系中的盗窃以及数额不大的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。上述轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解不致于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。三是调解人的选任。在刑事和解中，对于具体应由谁来担任调解人，有着不同的见解。有的主张应由检察官担任调解人，有的则认为作为刑事和解的调解人，法官有着得天独厚的优势。借
15、鉴美、英、法等国吸纳经过专业培训的社区志愿人员作为刑事和解的调解人的做法，在我国也有广泛存在的社区人民调解组织为基础，从中培养、吸纳专业的调解人员参与主持刑事和解，由检察机关和审判机关选择和委托适格的调解人参与和解，也不失为一个明智的选择。四是刑事和解协议应“自愿达成，并只载列合理而相称的义务” ，由检察官或法官对和解协议的真实性、合法性和可行性进行审查，对和解协议的履行进行监督。注释:【1】吴宗宪.陈志海.叶旦声.马晓东.非监禁刑研究M.北京:中国人民公安大学出版杜,2003.221.7【2】陈兴良.刑事法治视野中的刑事政策A.陈兴良.中国刑事政策检讨以“严打”刑事政策为视角C.北京:中国监
16、察出版社，2004.125-126.【3】蔡道通.中国刑事政策的理性定位A.陈兴良.中国刑事政策检讨以“严打”刑事政策为视角C.北京:中国检察出版杜,2004.189.【4】黄京平.刘中发.张枚.暂缓起诉的法理基础与制度构建J.国家检察官学院学报.20D3.(5):61.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑
