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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题汉德公式的解读与反思冯珏 中国社会科学院法学研究所 助理研究员过失的要义在于不合理。德国民法典第 276 条第 2 款规定，过失为未尽交易上必要的注意。 1如果连起码的注意都未尽到，行为显然是不合理的。美国侵权法将过失界定为“未能(在具体场景下)尽到合理的注意” 2或者“制造不合理的风险”。 3在英国，“合理性是过失侵权法中的本质要素”。 4因而，把握了“合理”，就把握了开启过失责任领域的金钥匙。 5但是，在如何确定合理注意义务的内容这个问题上，存在不同的路径。一种最为普遍的做法是，将合理注意的标准人格化，幻化为私法中的
2、“理性人”形象。合理注意就是处于相同或类似境地的“理性人”会尽到的注意。除此之外，还可以依据既存的社会规范确定注意义务的内容; 6通过既存的权利确定注意义务的内容; 7或者通过权衡行为涉及的不同利益确定注意义务的内容。我们可以简单地将最后一种方法称为权衡路径。该路径经常被表述为，确定注意义务的内容要在风险的大小(即事故发生的盖然性及预计后果的严重性)与采取特定预防措施的难度、花费以及其他困难之间进行权衡。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题这种权衡路径进一步发展的结果，是由美国法官勒尼德汉德(Learned Hand)提出的著名的汉德公式。该公式用数学语言
3、表达人们确定注意义务的过程，即如果损害发生的盖然性是 P，可能发生的损害的严重程度为 L，行为人避免损害的负担为 B，那么当 B汉德公式被法经济学家“发扬光大”。自波斯纳提出对汉德公式的经济解读以来，汉德公式就被视为法经济分析在事故法中的支柱。汉德公式与经济分析似乎已然成为互相支持、密不可分的整体。8然而，经济理性确实能为汉德公式的过失认定标准地位提供有力的解释吗?这是本文关注的问题之一。另一方面，也不乏对汉德公式的批评意见，约翰弗莱明认为：过失无法被还原为纯粹的经济学公式一般而言，司法意见对于(排除风险的)成本因素考虑得不太多，这是很有道理的。首先，侵权法的传统植根于个人主义的道德，主要关注
4、于人们之间的平等，而非更为广泛的社会政策第二，过失的微积分关注于某些重要的非经济价值，如健康与生命，自由与隐私，它们都拒绝与竞争的经济价值相比较。过失并非仅仅计算在哪一点上，受害人遭受的损害超过了预防措施的负担。理性人绝非冷血的漫画形象，并非功于计算的经济人。最后，法院对自己，更别提对陪审团，进行经济分析的能力持怀疑态度，尤其是很难取得精确的数据对相关因素进行量化(特别是在人身伤害案件中)。 9 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题我国学者大多继承了约翰弗莱明的观点，从弗莱明到王泽鉴，10从王泽鉴到张新宝， 11几成国人批评汉德公式的定式。但值得思考的是，弗
5、莱明本人也使用汉德公式中的诸因素来考虑如何确定注意义务的内容这一问题。事实上，美国侵权法第一次重述就遵循亨利特里在 1915 年关于过失的经典论文中的观点，采纳了认定合理注意的权衡路径。在德国，卡纳里斯认为，一般安全义务的认定也须考虑类似因素。 12这又使人们产生这样一个疑惑，即对汉德公式仅能作经济解读吗?汉德公式可否在其他解读维度上得以证成?如何评价汉德公式的贡献?一、汉德公式的提出所谓汉德公式，是勒尼德汉德法官在 United States v.Carroll Towing Co. 13一案中提出的过失认定公式。 14该案案情是：被告是一家在纽约港从事拖船作业的拖船公司，在其拖航的一队驳船
6、中，有属于 Connors 公司的驳船 Anna C。驳船上有一个船工守护。1 月 3 日下午 5 时，该名船工离开了驳船，次日下午 2 时，即在 21 个小时之后，因为风和潮水的冲撞，驳船Anna C 脱离了驳船队，随波漂浮，最终撞上了一艘油轮，后者的推进器穿透了驳船船体。法院要解决的问题是：事故发生时，驳船一 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题方没有船工在船上，是否构成过失。因为，如果当时有船工在驳船上，本有可能提早发现问题，避免损害的发生。汉德法官认为，从以往判例来看，就驳船船主未安排船工呆在船上，船从泊位离开造成其它船舶损害是否负责的问题，不存在一
7、般规则。由于每艘船都可能挣脱泊位，由于一旦脱离泊位即构成对他船的威胁，船主的防范义务就成了三个变量的函数：(1)船脱离泊位的盖然性(Probability);(2)一旦造成之危险的严重程度(Loss);(3)充分的防范措施的负担(Burden)。如果 B汉德法官在本案中所提出的数学公式，就被称为汉德公式。二、汉德公式与经济分析汉德法官否认就过失有什么“一般规则”公式，然而他的这一判词，特别是其中的公式，催生出大量的法律经济分析文献。波斯纳在 1972 年发表的文章中称，汉德法官可能是无心的，但他确实给出了过失的经济学内涵，汉德公式就过失法下的不合理风险给出了具有操作性的定义。 16经济分析的核
8、心内涵是，法律规则体现了经济理性，经济理性是法律规则的内在逻辑。经济分析可以在两个维度展开：一是实证分析，即法律规则确实反映了经济理性;二是规范分析，既然经济理 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题性是法律规则的内在逻辑，法律规则就应该反映经济理性，不符合经济理性的法律规则就应被抛弃或纠正。法律经济学家实际上在这两个维度都进行了拓展。(一)汉德公式中的经济理性波斯纳通过下面的例子来分析汉德公式中的经济理性：假设事故发生后遭受损失的是你的小手指，而避免事故的成本最低的方法是某些驾驶员一个完全陌生的人将车开得更慢一些。假定预期事故成本为 10 美元(1/1000
9、10000)，而其他驾驶员开车更慢一些(由此需要更长的时间才能到达目的地)的成本是 8美元。效率要求驾驶员开得更慢一些。但由于与像你这样的潜在受害人进行交易的成本是非常高的，所以除非法律干预如要求驾驶员对事故造成的损害(10000 美元)负责，否则他不会这么做。这样，他有一个为数 10 美元的预期法律损害赔偿成本，这将促使他对预防措施投资 8 美元以通过避免事故而使他的预期法律损害赔偿成本零化。 17据此，波斯纳指出了要求行为人在 B具体而言，汉德公式反映了如下经济理性：1.效率原则 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题假定花费 8 美元就能避免 10 美元
10、的事故成本，如果这 8 美元与10 美元都由同一个人来承受，那么稍有头脑的人都宁愿花费 8 美元而非 10 美元。但是，过失法所要解决的事故损害赔偿纠纷显然都发生在不同个体之间。依然循着宁愿花费 8 美元而非 10 美元的思路，实际上是要求效率最大化在整个社会范围内实现(即取消或减少社会净产品与私人净产品之间的差额)。效率最大化意味着财富最大化或者成本最小化。2.行为激励社会效率的最大化是通过成本内化实现的，成本内化的手段是科以法律责任。事实上，这也是美国侵权法第三次重述采纳“成本收益”分析方法的理由之一。“采纳这一标准可以给予人们安全激励，从而提高社会福利并增进经济目标。” 18(二)经济分
11、析的有限性看来经济分析确实给出了要求行为人承担过失责任的理由，但是这种解读却有着不小的代价。1.经济分析消解了行为的“对”“错”问题经济分析的首要问题是，取消了“过错”的责任基础地位。承担责任不是因为行为有过错，而是为了将事故的成本归于能够通过 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题最低成本避免事故之人，通过该人的理性决策实现社会成本的最小化。按照经济原理，事故的成本应归于能够通过最低成本避免事故的人，但是事实上很难判断究竟行为人、受害人抑或第三人是“最低成本避险者”，因而实际上总是以行为人为考虑对象。如果事故成本大于其预防成本，为了使行为人采取预防措施，就必
12、须通过法律责任实现事故成本的内化。但是，反过来，如果在事故成本小于其预防成本时也通过法律责任将事故成本归于行为人，虽然按照经济分析行为人不会采取预防措施，但行为人的这种决策仍然符合经济效率。这种做法的一个显然的便利在于，取消了区分过失法与严格责任法的必要性，在事故法领域适用统一的责任原则，即无须考虑过错问题，直接要求行为人承担事故的成本(当然可以保留一些抗辩)。如果上述推理不谬，那么经济分析无法解决行为是否有“错”的问题。不仅过失责任能够促成经济分析所希望的效率，严格责任同样如此。这样，经济分析就与显而易见的事实相冲突，至少自霍姆斯以来，过失就是“过错”的一种。因而，虽然过失法可能在某些情况下
13、确实附带地增进了效率，但过失法并不是为了波斯纳所阐述的经济理由而存在的。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题2.经济分析的道德推理存在片面性即使我们退一步，认为经济分析与行为的“对”“错”问题相关，那么其道德立场实际上是功利主义的，即认为有效率的行为就是“对”的，无效率的行为就是 “错”的。功利主义者有两种替代性主张：(1)人应当选择在可预见的范围内能够最终在整体上产生最大的善的行为(“行为功利主义”);(2)人应当选择采纳能最终在整体上产生最大净利益的原则或规则(“规则功利主义”)。旨在实现效率最大化的经济分析，很明显可以被视为功利主义的一种具体主张。在
14、许多情况下，比较、衡量以及评估许多替代性决定的结果的做法是可能的，也是惟一合理的方法。如果损失不可避免，宁愿首先选择击晕，其次致伤，再次残疾，最后才是死亡：即在同一种具体情况中，宁愿选择造成较小的而非更大的损害。当我们考虑那些有合理市场的事务或者活动时，这个市场会提供一个共同的标准(货币)，从而能对价格、成本以及利润加以比较。在为数众多的偏好和渴望中，个人或者社会寻求最大化地满足这些偏好和渴望的做法是合理的。 19但是，如果将功利主义作为道德推理的普遍方法，则犯了过于自信和过于简化的毛病。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题经济分析给人的印象是，行为的风险
15、和效用可以放在一架特别的天平上称一称，如果风险大于效用，行为人就该采取避险措施;如果风险小于效用，行为人就不该采取避险措施，任由事故发生。但是常识告诉我们，只有当两个对象具有共同标准或单一尺度，如质量、体积、长度，才能进行比较，相反，比较这张纸的大小与那本书的重量却没有什么意义。那么，汉德公式的两边存在共同标准或单一尺度吗?正如汉德法官自己所指出的那样，组成汉德公式的任何一个要素都无法“定量化”。 20L 是被危及的某种法益的价值;P 是危险实现的盖然性;B是防范危险的负担，如行为人追求的法益的价值、实现该法益的替代性方案的可行性、法益被实现的盖然性、提高注意的经济成本与不便利等等。问题在于，
16、生命、健康、自由、隐私之间如何比较与衡量呢?它们又如何能与经济价值比较与衡量呢?因为它们无法被还原为单一尺度(即不具有可通约性)，任何企图使其具有可通约性的对结果的计算都是非理性的。(21)经济分析者过于天真也过于简单的想法是，如果 L 和 B 都可以用货币加以量化，那么上述问题就能迎刃而解。只需稍微想想事实上无法回答以下问题，这种幻想就不会再诱惑我们：你的小手指值多少钱?(确实可以量化为波斯纳所假设的 10000 美元吗?)我的隐私值多少钱?事实上，在经济分析所依赖的定价市场并不存在的领域， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题经济分析的用武之地是存在疑问的。在这样的领域适用经济分析，无异于经济学对法学的“强奸”!同样，认为财富
