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1、有关银行保函转让问题的法律分析% E# B! F$ h1 E8 （建设银行江苏省分行 柳洪）保函转让，虽然理论上可区分为“保函出具人义务的转让”和“保函受益人权益的转让”，但以约定俗成而言，实践中所称保函转让仅指后者，而不包括前者。保函转让在业务中较为常见，其起因很多，比如项目易手，或者保函受益人出于融资的需要而将保函转让给融资银行。于实践而言，保函出具银行（以下简称银行）通常出于担心招致风险和厌恶手续麻烦而不欢迎保函转让，但保函受益人却往往希望得到一份可转让的保函。正确处理这一矛盾的必要前提，就是要对保函转让有正确的认识和评价。5 d- a9 q( P! b7 8 G一、保函转让在实践中的具
2、体形态( T2 ?# Z# y: r7 U/ ? |保函转让，在实践中大致有下列三种形态，法律意义并不相同。（一）由于基础交易合同的转让而导致的保函转让保函受益人往往就是基础交易合同项下的一方当事人，他对基础交易合同的另一方当事人（通常就是保函申请人）既享有权利，也可能负有义务。如果保函受益人只是转让其在基础交易合同项下的义务，并不会发生保函转让的问题。但是，如果他转让的是其在基础交易合同项下的权利，不论是单独转让还是随同义务一并转让，则很可能导致保函的转让。具体而言：（1）对于从属保函，除非保函中有禁止转让的约定，否则保函随着保函受益人在基础交易合同项下权利的转让而转让。（2）对于独立保函，
3、保函原则上并不因保函受益人在基础交易合同项下权利的转让而当然转让，除非保函中有明确与之相反的约定。（二）保函受益人付款请求权的单独转让在实践中，描述保函受益人的权利的术语很多，比如“付款请求权（right to make a demand） ”、 “受益权（beneficial interest） ”、 “索赔权（claim ） ”、 “受益人的权利（beneficiarys right） ”等等。严格地讲，上述术语的法律含义存在差别。不过，人们在讨论有关保函权利转让问题时而言及的“权利”，不论具体用语如何，通常都是指保函受益人可针对银行提出的“付款请求权”。! 4 z% J/ X0 d+ V
4、) C2 f2 v6 b（1）对于从属保函，保函受益人的付款请求权不能单独转让。如果从属保函中约定本保函可以转让，则只能解释为仅在基础交易合同发生转让时，保函受益人的付款请求权可一并转让。即使从属保函中明确约定本保函可以单独转让，也应认定该约定与从属保函的本质相抵触，因而约定无效。（2）对于独立保函，保函受益人的付款请求权原则上可以单独转让，但如果可适用的法律（准据法）禁止保函转让，或者保函本身就有禁止转让的约定，则保函不能转让。（3）对于涉外独立保函，另有以下两点值得重视。第一，如果涉外保函约定适用国际商会见索即付保函统一规则 （URDG 458）或者备用信用证统一惯例 （ISP 98） ，
5、那么保函原则上不能转让，除非保函中明确约定受益人的付款请求权可以转让。第二，涉外独立保函中即使约定保函不得转让，如果该保函适用外国法律，则该禁止转让的约定也可能被认定为无效，或者不能对抗受让人。因为越来越多的国家，为了鼓励金钱和信用的自由流动，都通过立法或判例来确定合同中禁止债权转让的约定是无效的（如美国、法国、德国） ，或者不能对抗受让人（如俄罗斯） 。对于商业性的、以金钱给付为内容的债权，如果约定禁止转让，更难有效。当然，与普通的合同相比，独立保函有着自身特有的商业实践规则及其原因，因此我认为，从特别法优于一般法的原理来辩护，独立保函中禁止转让的约定应当有效。/ _* O0 N6 r* U
6、（三）保函受益人所获款项的转让$ F1 f: l+ w6 p: j, Y: y 所谓“所获款项的转让” ，来自于英文“assignment of proceeds” 、 “to assign any proceeds”。在 UCP 500、URDG 458、ISP 98 等国际惯例的官方中文版本中， “assignment of proceeds”译作“款项让渡”。 法律英语中“proceeds”含义为“出售财产或从事其他商业活动所得的收益”。有人将其翻译为“收益” 、 “收入 ”、 “替代物”。在银行保函业务中，就是指保函受益人实现索赔权而取得的金钱款项。 + U: ?8 h G- D) R
7、. Y我认为，将“assignment of proceeds”译作“款项让渡”是一个失误，因为这种译法常常使人误以为“assignment of proceeds”的法律性质也是“ 转让”，因而无法准确理解和区分它与“ 保函受益人付款请求权的转让”有何不同。也正因此，对于 URDG 458、ISP 98 等国际惯例中出现的“备用信用证或保函（付款请求权）虽然不可转让，但款项可以转让”，很多中文读者表示难以理解。+ # b& n2 c7 j) M, : “assignment of proceeds”的法律含义，是保函受益人要求银行将理赔款项直接支付给保函受益人指定的第三方。对于保函受益人，它
8、就是“指定付款”或“委托付款”；对于银行，它是合同（保函）付款义务的“向第三人履行”。总之，其法律性质并非“权利转让”。在英文中“assign”除了“转让” 、 “让渡”外，本身还有“分配”、 “指派”、 “指定给”等意思。所以“assignment of proceeds”、 “to assign any proceeds”如果翻译为“ 指定付款”，应该比“款项转让”、“款项让渡”更准确，不仅可正确反映其法律性质，而且不易使人将之与保函付款请求权转让相混淆。指定付款本身具备一定的担保功能，在越来越多的国家它已经成为一种非典型担保形式。在金融实践中之所以存在保函的指定付款（assignment
9、 of proceeds） ，就是融资担保的需要。二、保函“付款请求权转让”与“ 所获款项转让”的主要区别 9 x$ Z% s: V5 : F（一）保函法律关系当事人是否变更 6 D$ I/ & x6 L# v! K, c5 s“付款请求权转让” 属于一种债权转让。发生转让后，原保函受益人退出保函法律关系，由受让人代替成为保函法律关系的一方当事人，发生索赔时，应由受让人以其自己的名义提出付款请求。银行拒绝付款而被诉，受让人才是适格原告。而“所获款项转让”名不符实，本身不是一种“转让” ，而是“指定付款”或“向第三人付款”。因此保函约定“所获款项转让”的，即使保函受益人将款项受让人的名称通知了银
10、行，保函法律关系的当事人也不发生变更，如发生索赔，提出付款请求时也应以保函受益人名义，而非以款项受让人自己的名义。银行拒绝付款而被诉，原则上保函受益人才是适格的原告。但是，如果银行向款项受让人书面承诺将直接对其付款，则款项受让人可以作为原告对银行提起诉讼。（二）银行是否可以针对受让人提出与保函受益人相关的抗辩通说认为保函是一种合同，因此保函转让适用合同转让的一般规则。对于“付款请求权转让”的保函，在转让发生之前银行本可对原保函受益人提出的抗辩，在保函转让后可以向受让人提出，除非银行在保函中作出届时放弃抗辩的声明。从另一个角度讲，就是受让人受让取得的保函权利不能大于原保函受益人享有的保函权利。至
11、于保函转让后银行才形成的对原保函受益人的抗辩，则不能向受让人主张。而对于“所获款项转让”的保函，银行任何针对保函受益人可以提出的抗辩，不论是否产生于银行确认同意款项转让之前，都可以向款项受让人提出并作为拒绝付款的理由，除非银行曾向款项受让人承诺届时放弃抗辩。此外，款项受让人对于款项享有的权利不是绝对能实现的，会受到诸多具体因素的限制，而被银行拒绝。+ v& j9 ? F( o8 4 9 x! m% C（三）转让是否可以撤销或变更对于“付款请求权转让” 的保函，转让通知送达银行后，除非受让人同意并通知银行，否则原保函受益人无权撤销或变更转让。而对于“所获款项转让”的保函，转让通知送达银行后，除非
12、保函受益人曾承诺转让不可撤销或变更，否则保函受益人就有权撤销或变更款项转让。为避免保函受益人撤销或变更款项转让而使银行陷入与款项受让人之间的纠纷，银行应要求保函受益人在款项转让通知中声明“未经款项受让人同意，已经通知的款项转让不可撤销或变更”。如果没有上述声明，银行在承诺或确认将直接向款项受让人付款的时候，应提示款项受让人“款项转让可能会因保函受益人的行为而被撤销或变更”。7 _% j E8 d0 p4 H3 u4 U4 P三、保函转让操作中的若干具体问题（一）禁止保函转让和质押的理由 4 D9 N/ P& S) o, v( f S$ z有关独立保函的国际惯例规定，除非有相反的明确约定，否则保
13、函不得转让和质押。之所以如此，应该是平衡风险的结果。独立保函本质上属于一种合同，但是由于其具备独立性、无因性，因此银行通常难以拒绝付款，唯有保函受益人有欺诈行为时才为例外（欺诈例外抗辩） 。如果允许其自由转让或质押，则独立保函将与可转让的银行本票无异，针对保函受益人的欺诈例外抗辩也无法对善意的保函受让人主张，银行被欺诈的风险将大大增加。如果银行同意保函可转让和质押，则为自甘风险。不得转让的保函如果被实际转让和质押，银行可拒绝向受让人或质权人作出付款。但是在有的国家，仅凭保函中禁止转让和质押的约定，难以否定违反该约定而实际发生的转让或质押的有效性，银行只能在对受让人或质权人作出付款后，根据约定再
14、以违约为由向原保函受益人提出索赔。所以比较稳妥的做法是，除了约定禁止保函转让或质押外，还明确约定违反该禁止约定的法律后果，即银行有权拒绝对保函受让人或质权人作出付款，或者有权在付款后要求保函受益人等额赔偿。) i2 ?; t 7 k 8 G( C（二）仅约定“本保函可转让”则作何种理解, X! U- r; X W, P* _如果仅约定“本保函可转让”而没有指明究竟是“ 付款请求权可转让 ”，还是“ 所获款项可转让”，那么应当解释为保函项下受益人付款请求权可转让。因为无论从国内法还是从国际惯例来讲， “所获款项可转让”是每一个保函都应当具有的功能，本无须当事人特别约定，而“付款请求权可转让” 则
15、不然，必须要有当事人的约定。所以，将“本保函可转让”解释为“ 所获款项可转让”毫无意义，而解释为“付款请求权可转让” 方妥帖。由此可见，对于银行，如果不同意保函付款请求权转让，为避免不必要争议，应在保函文本中注意有关措辞的准确，尤其要注意“付款请求权（right to make a demand） ”与“所获款项（proceeds ） ”的区分。由于“benefit”在英文中不仅有“ 收益”的意思，而且有“权利”的意思，因此英文保函中涉及转让标的的条款不应使用“benefit”，尤其不可以之代替 “proceeds”，以免使人无法辨别本意要转让的究竟是“付款请求权” 还是“所获款项”。（三）可
16、否准许保函部分转让, A2 h3 w5 I/ h; A+ n$ w t8 q% q金钱债权属于可分债权，因此保函付款请求权在理论上应当能够作部分转让，从而出现保函实际有两个以上受益人的情形。但是出现多个受益人并由此可能出现多次索赔及理赔，对银行而言是不利的。如果只有一份保函正本，则多人多次索赔时如何提交保函正本，也是一个难题。因此，保函付款请求权的部分转让在实务中通常是不可接受的，ISP 98 等有关国际惯例也确认了这一点。当然，如果银行同意付款请求权部分转让，属于自甘繁琐和风险，法律没有强行干预的必要。至于所获款项，它的部分转让应当允许，因为所获款项部分转让虽然会出现多个收款人，但是仍然只有一个保函受益人，只发生一次索赔及理赔。7 n: o+ U e! g（四）在准许保函转让情形下，银行如何自我保护如果允许保函转让，银行有必要进行自我保护，降低保函转让带来的风险。比如，在保函中特别约定：保函转让时保函受益人应书面通知银行；银行不放弃可针对保函受益人提出的抵销、反诉等任何抗辩或权利主
