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1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 18过错与违法性关系辨析 关键词: 侵权责任；侵权要件；过错；违法性 内容提要: 在侵权责任的理论和实践中，过错和违法性的关系颇具争议，主观过错说和客观违法说可以很好地解决和处理过错与违法性的关系，从而将两者明确地区分开来。过错是一个主观的因素，对其进行认定和评判时考虑的是人们的主观意识，其具有一定的不确定性，而违法性是一个客观的因素，可以通过法律的否定性评价直接给出明确的判定。过错与违法性的关系可以归纳为以下两个方面：违法性可以作为过错的判断标准，当没有其他的证据证明被告有过错时，违法性是必不可少的选择；当过错不
2、足以作为侵权责任构成的要件时，违法性是被告承担责任的主要基础。因此，过错和违法性二者相互依赖，却又不可相互吸收和替代。 一、过错与违法性关系之争议学界关于过错与违法性的争论，最初源于罗马法中的阿奎利亚法 。该法首次强调了侵权行为必须是一种具有injuria 的行为。 法学阶梯对 injuria 一词作了解释，认为其“一般地说，指一切违反法律的行为而言” 。因为，injuria 一词，由 in （否定，不合）和 jus（法）合成，精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 18系指违反法律且无任何权利的行为（without any right, contrar
3、y to Lay） 。但是从该法的总体意义上讲，injuria（违法） “有时与过错同义” ，又包含了过错侵害的含义。因为，因偶然事故杀害者，不适用阿奎利亚法，但以加害人无任何过错为限。可见，在阿奎利亚法上，违法概念较具弹性，过错概念包含于 injuria（违法）概念之中。1由于“违法性”与“过错”同起源于阿奎利亚法 ，所以从对“injuria”一词的解释开始，便产生了针对二者不可调和的争论。学界不仅对过错与违法的含义具有不同的理解，而且对于过错与违法的关系也持不同的观点。关于过错的理解，有主观说和客观说两种。主观过错说认为，过错是指“行为人具有的一种应受非难的心理状态，过错并不包括行为人的外
4、部行为” 。2由此可见，过错在本质上是一种应受谴责的个人心理状态。意大利学者德居皮斯就认为，过错“是一种心理状态，它在和某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态” 。3苏联学者马特维也夫认为：“过错的特征是违法行为人对于自己的违法行为及其后果的一种心理态度。这一基本特征，使过错和这样一些概念，例如豪迈、英勇、爱国主义、荣誉、爱好劳动以及苏维埃公民的其他优良品质相对立起来。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 18在苏维埃人这里，它被评价为落后人的心理病态，受到苏维埃社会舆论的谴责，受到我们法律
5、秩序的追诉” 。4与此相反，客观过错说认为，过错并不是指行为人内心应受非难的心理状态，而是指行为人违反了某种行为标准。过错不过是行为人违反某种民事义务的客观行为，只要此种义务的违法行为导致了受害人的损害，则侵害人即对受害人承担损害赔偿的法律责任。5法国学者安德烈蒂克即认为：“过错是任何与善良公民行为相偏离的行为” 。法国学者普兰尼奥尔也认为：过错“是对事先存在的义务的违反” 。泽奥德和顿克则将法国司法认定的过错解释为， “一个谨慎入置身于加害人造成损害时的客观环境所不会犯的行为差错” 。显然，在客观过错说看来，过错的概念是客观的，即过错是一种行为而非心理状态。关于违法性的界定，也存在有主观说和
6、客观说两种观点。主观违法说是从人们的主观意识即意思表示方面来分析和判断违法性。其认为， “违法行为基于故意或过失者为主观的违法。 ”6在判断一个行为是否是违法行为的时候，不仅看行为是否造成了损害，更重要的是支配这一行为的意识，即人们在有过错的主观思想意识支配下所为的行为，才可视为行为具有违法性。客观违法说将法律规范视为对行为的评价规范，行为对法律所保护的利益造成了客观损害，违反了法律的规定，不管行为人主观上是否存在故意精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 18或者过失，均应被认定为违法。即：“不问过失之有无，仅就行为外形以为判断者为客观的违法。 ”7关
7、于过错和违法性关系的争论，正是基于上述不同的认识而产生。如何定义过错和违法性，二者的本质是什么，过错和违法性有着怎样的区别和联系，是本文探讨和研究的核心问题。二、过错的本质据考证，过错责任制度萌芽于罗马法。 “在十二表法有关私犯的条文中，就有多处使用了过失的概念。 ”8公元前 286 年，罗马共和国颁布的阿奎利亚法生效，其中提出了 injuria 的概念。其对于一般侵权责任构成要件的抽象概括具有划时代的意义。公元 6 世纪，东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编撰了查士丁尼民法大全 ，其中不仅对一般侵权责任中的过错要件进一步确认，而且对过错进行了分类。公元 11 世纪， 查士丁尼国法大全原稿的发现，掀起
8、了人们研究罗马法的狂潮，过错要件也越来越受到人们的重视。关于过错的研究，成就最高的是法国学者让多玛（Domat） 。多玛在其名著自然秩序的民法一书中，详细且完善的论证了过错的本质、功能和体系。他认为，过错是侵权责任构成的必备要件，但不是充分要件。18 世纪，精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 18法国学者波蒂埃（Pothier）对过错作为侵权责任的构成要件又作了进一步的研究和发挥，使过错要件逐步深入人心。在法国民法学界，学者们对过错的理解大致经历了这样的一个过程，20 世纪 60 年代以前，法国学者对其民法典第1382 条包含的过错理解为主观过错，认
9、为责任能力是构成过错的必要条件。然而，在之后的实践中，他们发现这样的理解不利于对受害人的保护，因此 1968 年 1 月 3 日法国颁布第 68 5 号法律，对这一制度进行了修改，增加了未成年人和智力障碍者的责任。为此，20 世纪 60 年代以后，法国学者对其民法典第 1382 条包含的过错理解为客观过错，即过错的构成不再取决于行为人的心理状态，而是行为人的行为。当然，也有学者采取折中的观点，其代表人物Carbonnier 教授即认为，第 1382 条包含的过错包括三点内容：(1)物质因素，即行为；(2)精神因素，即意志；(3)社会因素，即行为的可非难性。由此可见，法国学者对于过错概念的研究受
10、到自然法学派代表格劳休斯思想的影响。其认为过错实际上是指任何一种侵权行为，只要此种侵权行为同人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。9德国民法典第 823 条第一款规定， “因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务” 。从条文中可以看出，过错和违法性同被德国民法确定为侵权责任的构精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 18成要件，主观过错被德国民法典所接受。主观过错说的核心是：过错是行为人的主观方面，是故意和过失的心理状态。无意识和认知能力的人侵害他人权利是违法行为，但是其不可能具有过错。我国学
11、者针对过错的研究，大都在考察过错和违法性的关系中得以体现。持“过错吸收违法性”观点的学者，认为过错应当具有客观性；持反对观点者则认为，过错仅指行为人的主观心理状态，违法则是行为客观上对法律的违反，因此，过错与违法性应当并列存在。笔者认为，过错应当是一个主观概念。在确定侵权责任时，我们虽然要判断其行为是否在客观上违反了现行法律，侵害了他人的权利，但仅仅以此为标准并不能真正确认其责任的承担。因为，行为客观上的违法性，并不能完全说明行为人在主观上是否具有过错。过错是行为人主观上的一种思想意识。其主要是指行为人在实施该行为时对其行为及其后果的可非难性是否可以预见，以及预见后采取何种心理状态，是希望其发
12、生、放任其发生、还是轻信其不会发生。由此可见，过错是指支配行为人从事应受非难行为时的一种主观心理状态。违法是指行为在客观上违反了现行法律的相关规定。违法与过错截然不同。三、违法性的本质精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 18自从违法性概念被提出起，关于其内涵的争论似乎从未停止过。学者们一直在讨论不法性意义之有无，而无论这一术语有没有出现在各国的法典中。10围绕违法性的本质，存在有各种不同的观点，主要有：第一，主观违法与客现违法。违法行为须基于主观过错者，为主观违法；不问过错有无，仅仅以行为是否违反法律规定来判断的，系客观的违法。古代罗马法与法国法在实
13、务上均采违法与过错不分的做法，以过错吸收违法性。最早将违法性与过错进行区分的学者是耶林。他于 1867 年发表的罗马私法中的责任要素一文中，提出主观的违法与客观的违法的概念。主观的违法即为过错，具有可非难性；而客观违法专指违法性。产生这种状况的原因是， 法国民法典第 1382 条适用的范围过于宽泛，为了对第 1382 条进行限制，于是就将第 1382 条中的“过错”解释为包含两点内容：客观上的“违法性”和主观上的“非难性” 。这就是主观违法和客观违法分类产生的原因。针对这一分类，笔者认为，客观违法更加具有合理性。因为，违法性所指向的应当是行为人之行为，只要行为触犯法律即具有违法性，无需考虑行为
14、人的主观思想意识。第二，形式违法与实质违法。有学者认为违法性是指形式违法，也有学者认为，违法性是指实质违法。所谓形式违法是指行为与现行法规相抵触，即违反现行法律的规定。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 18针对这一观点，许多学者持批评意见，其主要理由是：由于民事活动纷繁复杂，侵权行为种类繁多，因此侵权责任法不可能对各种不法侵害他人权利的行为种类和方式做出明确的规定。因此，违法不应仅为形式违法。对于实质违法，学说上有各种不同的表述，有认为“违法性的实质不仅是违反法律的明文规定，而且是指违反整体法秩序的精神目的。 ”11也有的认为“违法是对法益的侵害，
15、不仅包括违反法规侵害权利的行为，还包括违反公序良俗侵害利益的行为。 ”12德国民法典和荷兰最高法院接受了实质违法的观点。 德国民法典第 823 条第二款：“违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务。如果根据法律的内容本无过错也可能违反此种法律的，仅在有过错的情况下，始负赔偿义务” 。其第 826 条又规定：“以违反善良风俗的方式故意加害于他人，对他人负有损害赔偿义务” 。荷兰最高法院给违法的解释是：“任何人因其行为或疏忽侵犯了权利，或违反了法定义务，或形成不正当行为，或缺乏在日常事务中的注意标准，都是违法行为。 ”显然，在形式违法与实质违法的分类中，应当选取实质违法。因为，形式违法无法准确认定行为的违法性。违法应当从三
