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1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 36预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接以不履行的可能性程度为中心 关键词: 不履行；可能性程度；界分；衔接 内容提要: 预期违约与不安抗辩制度的界分遵循的是一个简单的原则：债务人将来确定不履行，成立预期违约，债权人可于期前解除合同并主张违约救济；债务人将来不履行的可能性程度较高但尚非确定，则适用不安抗辩制度。为便于终结行使给付拒绝权后可能出现的悬而未决状态，应赋予债权人以请求提供充分保障之权，若适当期间经过而对方未提供，可确认不履行的可能性程度提高，成立新的预期违约形态。不安抗辩与预期违约由此形成衔接。 1990
2、年代以来，我国学者即着手预期违约制度的研究，并致力于梳理其与不安抗辩制度的关系。有关著述或不乏中肯之见，然二制度的关系迄未理顺，对其各自适用空间的认识亦有模糊之处。鉴此，乃以两大法系的代表性国家德国和美国为主要参照对象，1分析两项制度的学理基础，揭明其分野与衔接点，冀能对勾画二者的疆界并解释合同法的相应规定有助涓埃。一、两项制度的渊源流变、学理基础与关系的厘定（一）预期违约精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 361渊源流变。如所周知，预期违约制度源自英国普通法，1853 年的 Hochster v. De la Tour2案为其先例。Lord Cam
3、pbell 在该案的判决中指陈了预期违约制度的要义。其称，在约定于将来的某日从事某个行为的情况下，不能将从事该行为的日期到来之前不得提起违反协议的诉讼确立为普适的规则。在被告拒绝履行协议之后，原告可以认为自己已免于在将来加以履行并且保留有诉请赔偿自己因对方违约而遭受的损害之权，无疑合理得多，也更有利于双方当事人。预期违约制度突破了履行期限到来前不得提起违约之诉的僵硬教条，有利于非违约方利益的保护及合同关系的清理。此一优点使得它在英国法上站稳了脚跟。受英国法的影响，美国诸州自 19 世纪后半期起渐次承认了预期违约制度，现仅马萨诸塞州除外。该制度并为 1932 年、1979 年的两次合同法重述所采
4、，出台于 1952 年的统一商法典 （下简称商法典）则使其成为成文法上的制度。在英美法的影响下， 联合国国际货物销售合同公约第 72条与国际商事合同通则第 7.3.3 条亦就预期违约制度做了规定。3以德国法而论，2002 年民法典债法改革之前，其成文法上并无预期违约制度，然该制度的构成部分之一期前拒绝履行在实务与理论上均得到了认可。通说认为，期前及期后拒绝履行乃积极侵害债权的一种，债务人违反了不危精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 36害、不破坏合同目的的给付忠实义务。依此种义务，债务人不得阻碍合同相对人取得其通过订立合同所追求的利益及实现其目的。就
5、期前拒绝履行而言，关键在于如能基于债务人的表示确定其自愿不再给付，其就应受自己言语的约束。4因此，债权人可于期限到来之前解除合同并请求违约救济。债法改革时，立法者借鉴公约第 72 条第 1款在新法第 323 条第 4 款明定了预期违约制度。该款规定：“在满足解约前提条件的情况已经明显出现时，在给付到期之前，债权人即可以解除合同。 ”在适用范围上，该规定包括但不限于期前拒绝履行。另外，该款虽仅规定了解除合同，但在第 280 条、第 281 条的要件具备时，债权人也可以主张替代给付的损害赔偿。5至此，肇始于著名学者Rabel 等人的继受普通法预期违约制度的设想得到了实现。2学理基础。预期违约制度产
6、生后有不少人对其合理性表示怀疑。反对意见大致有：除非不按允诺的条款履行不可能成立违反允诺，因此预期违约制度有悖逻辑；让被告因其并未从事的违反允诺支付赔偿对其不公平；在履行期到来之前提起诉讼增加了确定原告所受损害范围的难度等。6相应地，支持者亦致力于说明预期违约制度的学理基础为何。此方面的见解主要有：7(1)现实违约（present breach)说。此说认为，债权人享有合同不被拒绝的权利，故债务人拒绝履行本身就成精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 36立违约。早在 1872 年的 Frost v. Knight8案中，首席大法官 Cockburn 就
7、表达了此种见解。其指出：“受诺人对于交易的履行享有不完全权利，在履行期限到来之际，该权利始为完整。在此之前，他有权利让合同处于存在的、具有效力的状态。其不受削弱、无可非难的效力对受诺人的利益而言至关重要。 ”现实违约说与一度盛行的默示条款说的共同之处在于均认为债务人负有不得于期前拒绝履行的义务，惟前者认为该义务是基于法律政策确定的，后者则认为该义务是当事人默示地达成的。现实违约说与德国法上的拒绝履行违反给付忠实义务的观点亦有相通之处，只不过后者着眼于拒绝履行对当事人间的密切关系造成了破坏，而前者的关注点则是拒绝履行对合同效力的不利影响。(2）不可避免的违约说。此说的要旨是应允许受诺人出于实际的
8、目的就不可避免的违约预先做准备。这一见解亦可追溯至 Frost v. Knight 案。审理该案时有法官指出：在约定的时间履行遭到排除，在作为违反合同的后果之一的诉讼中，因未来的不履行而构成的违约实际上重要因素。因此，预见到的最终的不履行可以被当作一个诉因。9在1957 年的 Universal Cargo Carriers CorporationvCitati10案中，不可避免的违约说得到了更为清晰的表述。法官认为：这两种违约有一个共同的精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 36特征，即受害人被允许就不可避免的违约预先准备。如果一方拒绝履行其义务并构
9、成履行拒绝，则在法律上违约成为不可避免；如果一方使得自己丧失履行能力，则违约在事实上成为不可避免（或者从可行性上来说不可避免，因为法律并不要求绝对的确定性并且不考虑纯粹理论上的可能性） 。所以期前违约仅仅意味着在实际违约成为不可避免的时候，便构成违约。11（二）不安抗辩1渊源流变。大陆法系的不安抗辩制度源自欧洲共同法。12德国民法典第 321 条为其代表性规定。根据债法改革前的条文，在缔约后对方的财产状况严重恶化进而危及其对待给付请求权的情况下，双务合同中的先给付义务人13享有给付拒绝权。鉴于旧条文规定之不足，债法改革时立法者从三个方面进行了修改：不安抗辩权的发生不再限于对方的财产状况严重恶化
10、，而是扩大为对方欠缺给付能力；对待给付请求权遭受威胁不必是缔约后才发生的，其于缔约后变得明显即可；在先履行义务人设定的适当期间内，对方既不履行也不提供担保的，前者可以解除合同。此三项修改中，二、三两项实际意义有限，因为实务上已经采纳了相同的立场。第一项则实质性地扩展了不安抗辩制度的适用范围，值得重视。不安抗辩制度在美国法上的对应制度为充分保障制度。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 3614此制首见于商法典第 2609 条，为著名学者卢埃林的创造。15其创立的主旨在于针对不构成预期违约但发生不安情事的情形为债权人提供保护。比如，若债务人的声明或行为不
11、足够清楚，导致债权人将其视为预期拒绝履行并进而拒绝履行自己的义务即有重大风险。倘司法机关嗣后认定债务人方面不成立预期拒绝履行，则债权人方面成立违约。16依商法典第 2609 条的规定，在就一方的履行产生了合理的不安理由时，对方可以书面形式要求就适当履行提供充分保障，如果在商业上是合理的，在获得保障之前可以就未得到约定的对待履行的部分中止履行。收到正当的提供保障要求后在不超过 30 天的合理时间内未提供充分的适当履行保障的，即为拒绝履行。重述第 251 条袭用了商法典的充分保障制度，但放弃了书面形式要求，并且就合理时间无 30 天上限的规定。重述第 251 条非如商法典那样仅适用于商人间的买卖合
12、同，其虽非自动生效的法律，法院的认可仍使充分保障制度成为美国合同法的组成部分。2学理基础。(1)功能上的牵连性说。早期的德国判例与学说多将情事不变条款理论当作不安抗辩权的根据。交易基础障碍理论兴起之后，有些学者转而以交易基础的丧失解释不安抗辩权制度。17就不安抗辩制度来说，有着密切关系的这两个理论缺陷均甚显然。前者过于倚重拟精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 36制的当事人意思，后者对交易基础的理解则未免过宽。现今的德国通说自双务合同功能上的牵连性着眼看待不安抗辩权，此牵连性意指请求权实现上的相互依赖性。就双务合同来说，即使一方当事人负有先给付义务，
13、该合同也最终着眼于给付的交换，一旦其对待给付面临着危险就不能再不加限制地承认一方当事人的先给付义务。18持此说者通常亦将不安抗辩权理解为同时履行抗辩权的转化。申言之，同时履行抗辩权使得无先给付义务的一方在对方提供对待给付义务之前可以拒绝履行自己的义务，此为双务合同功能上的牵连性的典型体现。而先给付义务只是使处于功能上的牵连性领域中的相互联系的给付义务纽带有所松动而并未排除之。双务合同的特殊目的结构继续发生影响：要求他人先行给付者必须准备后给付，而准备进行先行给付的一方也并未承担对方给付能力减少甚至完全丧失的全部风险。19(2)履行期待保护说。美国法上的充分保障制度建立在保护当事人的履行期待的考
14、虑之上。商法典第 2609 条第 1 款明确规定， “买卖合同给各方当事人施加了对方获得适当履行的期待不被削弱的义务。 ”该条的官方评论进一步阐明：本条的基础是承认这一事实，商人之间的合同的根本目的是实际履行，他们不是仅仅为了一个允诺或者一个允诺加上赢得诉讼的权利而进行交易，所允诺的履行在到期时将会提供这种持续的信赖感与安全感是交精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 36易的一个重要特征。在缔约之后、履行之前，如果一方当事人的履行意愿或能力显著衰减，对方即面临着丧失他通过交易所取得者的实质部分的威胁。20因此，在卖方有理由相信买方的履行已不确定时，迫使
15、其继续自己的履行过于严苛，反之亦然。重述第 251 条之评论 a 照搬了商法典的见解，由是“获得适当履行的期待不被削弱”一说不再仅适用于商人间的合同。该评论尚指出当事人期待实际履行以及持续的信赖感与安全感是交易的重要特征这一原理与合同履行中的诚实信用与公平交易义务紧密相关。21（三）关系的厘定由上述可见，预期违约与不安抗辩两项制度在德国法与美国法上得到承认的先后顺序相反，而彼此间为并存关系则一。其各自的功能为何，通过检讨上文提及的学理基础当不难辨明二者的分野。普通法关于预期违约制度的正当化说明主要为现实违约说与不可避免的违约说。22前者较好地回应了反对者的主要论点即履行期到来之前不可能成立违约，然而两个缺陷使
