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1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 28网络侵权类型化：一个难以成立的命题 关键词: 络侵权 归责原则 构成要件 免责事由 合适性 内容提要: 络侵权只是一种发生在特殊场所的侵权形式，并非一种新的侵权类型，其在侵权责任归责原则、构成要件、免责事由等方面，整体上并不存在特别之处。倘若把络侵权作为一种类型规定在中华人民共和国侵权责任法中，则形式不断变幻的络侵权将严重威胁到侵权法的稳定，在对尚处于发展阶段的互联络侵权运行规律认识并不清楚的情况下，并不是一种好的选择。 侵权责任法不将络侵权作为特殊的类型看待，是一种合适的选择。 引言自中华人民共和国侵权责任法
2、 （以下简称侵权责任法 ）的立法工作进入研究者视野以来，在关于侵权责任法的立法研讨之中，有关络侵权责任的类型化问题始终是焦点之一。对此，学者们意见尖锐对立：有学者极力主张将络侵权作为一种特别侵权类型，分专章予以规定，有学者则坚决反对。1尽管侵权责任法已于 2009 年精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 2812 月 26 日由全国人大常务委员会通过，但可以肯定的是，有关络侵权类型化问题的论争并不会因此而结束，随着络侵权的日趋常态化，此一问题的争论必将持续下去。笔者注意到，尽管学者们言之凿凿，却并无一篇有分量的著述对络侵权责任的类型化问题进行专门的分析
3、，学者们多站在自己的视角内自说自话，立场的确定和观点的形成多没有经过严密的论证，这注定了难以形成有说服力的意见，不利于共识的形成。在本篇文章中，笔者将以络侵权的特点为基础，考察络侵权到底对传统侵权责任理论产生了何种冲击，应对这种冲击的办法是什么：是将其作为特殊类型的侵权责任规定在侵权责任法中，抑或是通过特别法与司法解释的方式进行规制较为合适？ 一、络侵权的特征及类型化标准的提出络侵权，即络用户、络内容提供商、络服务提供商通过络从事侵害他人民事权利和利益的行为。严格而言，络侵权的表述并不准确：络是物而不是人，物本身并不能实施加害行为对他人造成损害，自然不能成为侵权的主体。因此，络侵权只不过是一种
4、习惯性的表述， “它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一种发精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 28生于互联空间的侵权行为，可以简称为上侵权。 ”2基于络侵权的媒介性质，有学者将其视为一种特殊的媒介侵权。3关于络侵权的特点，学者们的表述略有差异。王利明教授主持的人民大学版民法典学者建议稿及立法理由侵权行为篇总结为三个，即场所的特殊性、侵害对象的非物质性、络传播范围的不确定性。4张新宝教授认为有六个特征，5其他学者的观点也各有不同。笔者认为，络侵权责任主要具有如下七个方面的特点：1.
5、侵权场所具有特殊性。络侵权是通过计算机在一个虚拟的空间中完成，这使得侵权行为具有隐蔽性， “如果不通过计算机，仅凭人的感观是无法感知的” ，6不仅受害人难以觉察侵权行为的存在，侵权人在上也很容易掩饰自己的身份。2.责任承担主体具有多元性。在络环境下发生的侵权，一般络用户就自己的行为后果承担侵权责任；雇员或民事行为能力受限制的人侵权时，由雇主或监护人承担准侵权行为责任；络服务提供商（Internet Service Provider,简称 ISP）没有尽到注意义务时，也可能对他人侵权行为造成的损害承担民事责任，这种责任以过错为基础，属于所谓的中间责任；计算机病毒感染他人计算机造成数据库、计算机程
6、序或者硬件损害，制造、传播计算机病毒者应当精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 28对此承担自己责任。3.被侵害的客体多具有非物质性特点，虽然有时也涉及电子货币这种实际可计算的损失，但多数情况下属于非物质性的损失，涉及到精神损害的赔偿问题。比如，对人格权的侵害一般限于对名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等精神性人格权的侵害，而不会涉及对物质性人格权如生命权、健康权和身体权的侵害，通常也不会涉及对人身自由权的侵害。4.络侵权行为的复杂性。首先，络传播具有互动性特征，使得损害后果难于确定：既难于判断传播的范围，亦难以确定访问（或者接触）侵权信息的人数。尤其是在
7、络侵犯著作权案件中，认定加害行为对受害人造成的经济损失有时十分困难。其次，络侵权具有多样性，包括博客撰文、论坛发帖、语音聊天、侵权作品下载、电子邮件、黑客侵犯、病毒侵犯等多样形式。5.被害人收集证据和证明加害行为的存在具有明显困难。在互联世界中，页总是处于不断更新之中，BBS 和聊天室的内容更是不断滚动翻新，这给被害人收集和确定证据带来很大困难，即使通过截屏等技术手段进行取证，行为人只要不予承认也很难具有证据效力。7即使原告出示具有侵权信息的某家站的页备份，被告也可能主张页是仿制的而否认其侵权责任。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 286.远程访问
8、的便捷与链接的无限性，使得络侵权行为的打击范围可以扩展到互联世界的任何角落，极大地扩展了侵权影响的范围和幅度。络传播不受地域限制的特征和站之间的无限链接，使得加害行为实施地和损害后果发生地的认定异常困难，给侵权行为法、民事诉讼法以及国际私法带来挑战。7.损害后果的复杂性。主要体现在如下方面：侵害对象的复杂性，不仅可能侵犯民事主体在现实世界中的权利，还可能侵犯虚拟空间的权利，如名、络虚拟财产等；损害后果难于消除。许多信息如隐私、商业秘密等，具有不可逆性，一旦公开则再不能恢复原状。而且，侵权信息一旦在络上公布，就很难消除。即使络服务提供商对相关页予以删除，还可以通过搜索引擎搜索到，或通过百度快照之
9、类的工具进行浏览。一些侵权信息在被短暂删除后，过不多久又可能被搜索和链接到。络侵权的上述特点是否足以表明，其已对传统侵权责任理论构成根本性冲击，而到了必须进行类型化程度？笔者认为，上述特征只能证明对络侵权进行类型化探讨是有意义的，尚不足以得出须将其类型化的结论。在侵权责任法中应否将络侵权作为一种特殊类型取决于如下方面：1.络侵权责任与一般侵权责任在归责原则、构成要件和免责事由等方面有无不同？如果两者大致是相同精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 28的，则没有类型化之必要。只有不同之处甚多的情况下，才有可能在侵权法中专章作出规定。因为传统上，世界各国尚
10、无将络侵权作为特殊类型规定在侵权法的先例，改变传统是需要充足理由的。 “在我们没有把握未来一定会更好的时候，我们应该保持现状。 ”8 2.即使存在归责原则、构成要件、免责事由等方面的不同，也并不表明侵权法必然要对络侵权进行类型化规定，是否进行类型化还要经过充分的利弊衡量：络侵权的类型化与侵权法的民事基本法性质会否冲突？通过侵权法与通过其他法解决谁更具可行性，产生的效果更好？ 下文将在对络侵权进行分门别类的基础上，结合上述标准探讨其类型化问题。对于络侵权可以作不同分类，如依行为主体之不同，可以分为信息上传者侵权、信息传播者侵权和络服务提供商侵权；依行为侵犯之客体不同可以分为络侵犯人格权、侵犯个人
11、信息财产权、侵犯域名权等。笔者认为，对络侵权大致可作如下区分：1.通过络侵害他人名誉、隐私、姓名、肖像权利或侮辱、诽谤他人等侵犯人格权的行为；2.通过络侵犯商誉、侵犯商业秘密、进行不正当竞争等商事侵权行为；3.通过络侵犯知识产权的行为；4.黑客入侵他人数据库盗取相关信息，或通过电子邮件传播电子病毒侵害他人数据库、软件乃至硬件设备等非法入侵、非法盗取、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 28损毁财产等行为；5.侵害他人域名权的行为；6.络经营者对他人实施的加害行为疏于采取必要措施的不作为行为。 二、类型化探讨的视角一：归责原则所谓归责，即责任承担。 “
12、在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促进损害发生之原因结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断要素，即为归责意义之核心。 ”9自法国民法典1382 条、1383 条明确规定过错责任以来， “过错，即故意和过失便成为法典化的侵权行为法的中心概念” ，10过错责任也成为各国侵权法上的一般原则。 德国民法典第 275、823、824、825、826、839等多个条款，瑞士债务法第 41 条，日本民法典第 709 条等均确立了过错责任作为一般归责原则的地位。我国民法通则106 条第 2 款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。自此，过错责任成为
13、在我国侵权法中占据主导地位，统领侵权责任的归责原则。尽管近年来，随着现代工业化大生产的发展和科学技术的大规模采用，严格责任勃兴并对传统的过错责任形成一定的冲击，但并未能改变过错责任的主导地位。由此，在学术界形成了这样的共识：适用过错责任的侵权行为属一般侵权行为，适用无过错责任或过错推定、公平责任的行为属特殊侵权行为。在立法体例上，特殊侵权行为一般以特殊类型的方式精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 28加以规定。那么,络侵权责任究应适用过错责任原则还是其他责任原则呢？先从主体的角度分析。络侵权包括一般络用户的侵权和络服务商的侵权。就一般络用户来说，无论
14、是信息上传者还是信息传播者，其都应该承担过错责任，这已为学界所公认，自无须多言。在络侵权的众多类型中，唯在络著作权侵权中有学者提出应采无过错标准，11但这主要是从知识产权性质的角度提出的，与是否络侵权没有关系。从主体的角度来看,较为复杂而值得特别予以关注的是络服务经营者的侵权责任。关于络服务经营者，国际上一般将其分为络内容提供商（Internet Content Provider,简称 ICP）和络服务提供商（ISP）两类，目前我国多部法律法规如国务院互联络信息服务管理办法 、 信息络传播权保护条例 、国家版权局要求删除或断开链接侵权络内容的通知及要求恢复被删除或断开链接的络内容的说明等也采取了这种分类。12但我国学术界对络服务经营者的分类尚没有形成一致意见，目前几乎找不到完全一样的分类，因此也不存在为各方所公认的权威划分。除了 ICP 和 ISP 这一传统的划分方式之外，尚有络接入提供者（Internet Access Provider，简称 IAP） 、络平台提供者（Internet Presence 精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 9 / 28Provider，简称 IPP）等各种划分方式。13笔者认为，ISP 是一个种概念，IPP 和 ICP 等不过是
