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1、1关于劳动争议案件若干法律适用问题的调研报告济南市中级人民法院1、用人单位与劳动者签订书面劳动合同，但未实际用工的，双方之间的劳动关系如何界定？用人单位可否就劳动者何时报到上班或签订合同后离职等在劳动合同中约定违约责任？劳动合同法第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据该规定，对于书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。未实际用工之前双方不存在劳动关系，劳动关系的建立后于书面劳动合同的签订日。劳动关系建立日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照民法规定追究其违约责任。劳动合同法第二十五条规定：
2、除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 根据该规定，用人单位不能就劳动者何时报到上班或签订合同后离职等在劳动合同中约定违约金，但认为除违约金之外的违约责任可以约定，如可以按照合同法第一百一十四条规定，约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。2、有关政策性的问题，如内退、提前退休、原有的国有企业或者带有事业性质单位的改制、破产安置等，对职工的内退、提前退休、安置和补偿在现实生活中是带有政策因素的，那么有关职工因为企业破产或改制提起的有关劳动争议诉讼是否完全适用劳动法和劳动合同法？既然是因为政策的执行产生的问题，如果法院受理此类案件，在适用2劳动法和劳
3、动合同法的同时，应考虑政策性因素，避免与实践脱节，无法实现法律效果和社会效果的统一。3、企业资产租赁给他人使用，劳动者仍然在原岗位继续工作，工资由租赁资产的企业支付，社会保险费用由原用人单位缴纳，但劳动者没有与租赁资产的企业签订劳动合同，此种情形下发生劳动争议，用人单位应如何确定？劳办发199762 号劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函载明：一、企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。二、企业在租 赁、承包过程中，如果承租方或承包方不是独立法人
4、，但属于单独核算单位，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。三、如果承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包方单位而自主产生生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或承包方为事故单位，否则应认定为出租方或发包方为事故单位。建 议参照该文件确定劳动者在企业租赁经营时的用工单位。4、子公司执行总公司的劳动规章制度，如果总公司的规章制度已经过劳动合同法第四条规定的程序，子公司是否还需要履行劳动合同法第四条规定的程序，将总公司的规章制度转换成本公司的规章制度？未经转换程序的怎么办？中华人民共和国劳动合同法实施条例第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分
5、支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。故对于用人单位设立的分3支机构符合条件的可以作为劳动合同的一方主体的子公司应在履行劳动合同法第四条规定的程序后，总公司的规章制度才能作为子公司用工管理的依据；对于不具备作为劳动合同一方主体的子公司，因其受总公司委托与劳动者签订合同，则可以不需再履行劳动合同法第四条规定的程序，总公司的规章制度直接可作为子公司用工管理的依据。5、如何理解用人单位制定的规章制度中原来使用的开除、除名、辞退、劝辞、劝退、自动离职 等称呼？可否视为用人单位解除劳动合同？
6、开除、除名、辞退、劝辞、劝退、自动离职等称呼本质在于明确用人单位与劳动者双方解除劳动关系，鉴于职工奖惩条例已于 2008 年 1 月失效，故在职 工奖惩条例失效后，在用人单位未及时修改有关规章制度的情况下，可视为用人单位解除劳动合同。6、在诉讼中，法院如 认为用人单位存在非适格的可能性，为了查明案件事实，减少当事人诉累，能否直接追加当事人？可以。因为根据仲裁前置原则，仲裁只是法院受理劳动争议案件的必要程序要件，劳动争议的诉争只要经过了仲裁程序，就已经解决了其前置程序要件，故不必再重复仲裁。且先裁后审的制度本身就造成了劳动争议案件处理周期长，不利于保护劳动者的利益，如果再行仲裁，则会进一步延长了
7、处理周期，不利于劳动争议案件的处理。7、个体工商户在用工过程中与劳动者发生劳动争议纠纷，该个体工商户的营业执照登记业主与实际经营人不一致，责任主体如何确定？ 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条规定：在 诉讼中，个体工商户以 营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。 营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。根据该规4定，个体工商户的营业执照登记业主与实际经营人不一致，登记业主与实际经营人为共同诉讼人。为避免实际经营人侵害劳动者权益，却没有足够能力承担赔偿责任或逃避承担赔偿责任情况发生，鉴于参照劳动合同法第
8、九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任，认定登记业主与实际经营人对劳动者承担连带赔偿责任。8、劳动争议案件，用人单位和劳动者均提起诉讼，司法解释规定应当并案审理，但判决是分别判决还是合并判决？（劳动争议司法解释（一）第9 条和司法解释（二）第 11 条规定不一致）鉴于已经并案审理，可按照普通民事案件中本诉和反诉合并判决的处理方式，一并作出判决，避免因分别判决而导致出现不必要的冲突情况的发生。9、劳动争议案件中， 劳动者是否有权主张精神损害赔偿？安全生产法第 48 条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤
9、社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。 ”职业病防治法 第 52 条规定：“ 职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。精神损害赔偿的范围问题， 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第 1 条规定：“ 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院
10、起诉请求赔偿精神5损害的，人民法院应当依法予以受理。 ”根据该 条规定，生命权、健康权受到侵害的，可以依据该条的规定主张精神损害赔偿。工伤职工在执行工作职责中生命权、健康权受到侵害，符合解释精神损害赔偿的规定，工伤职工可以依据解释的规定向用人单位主张精神损害赔偿。 解释第 9 条规定：“精神 损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。 ” 工伤保险条例规定工伤职工可得到一次性伤残补助金或一次性工亡补助金，但不是精神损害赔偿所指的残疾赔偿金或死亡赔偿金，且精神损害赔偿与工伤补偿存在巨大的差距，因此工伤职工除依法享有工伤
11、社会保险待遇之外，仍可以依据解释的规定向用人单位主张精神损害赔偿。10、出租车行业中驾驶员与公司之间的关系应如何认定？国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知（国办发200481 号）载 明：“ 各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障驾驶员的合法权益。出租汽车企业必须依法与驾驶员签订劳动合同，并向驾驶员详细解释合同的主要条款。 ”严格按照该规定， 则应确认驾驶员与公司之间存在劳动关系。但在国办发200481 号文件出台之前，出租车行业中企业和驾驶员的关系系平等民事主体之间的承包关系。在该文件下发后，企业与驾驶员在承包关系的基础上补充签订了劳动合同
12、。因承包合同和劳动合同的性质截然不同，导致企业和驾驶员双方关系的混乱。纵观国内大多数城市的做法，承包经营模式是出租汽车行业普遍采纳的经营管理模式，应该说，虽然承包经营模式存在这样或那样的种种问题，但不可否认的是，承包经营模式是目前出租车行业最普遍采用也是最符合行业特点的经营管理模式。如果在企业和驾驶员之间建立单纯的劳6动关系，取消承包关系，则驾驶员成为企业的员工，驾驶员在工作时间（8小时）届满后，车交回公司，由公司支配。在驾驶员自行购买车辆并自行经营的现实情况下，驾驶员不同意此方式进行经营。鉴于企业通过投资等方式获取牌照，以牌照和管理作为投资，而驾驶员自行购买车辆并自行经营作为条件，与企业进行
13、合作的现实经营情况，为实现 81 号文件在驾驶员社保等方面对驾驶员建立保障机制的目的，在企业给驾驶员购买社保建立对驾驶员的保障机制的同时，是否可以考虑在非劳动关系之上给驾驶员购买社保，建立驾驶员的保障机制，而又同时兼顾建立符合出租车行业特点的经营机制。11、用人单位按照企业职工奖惩条例对劳动者作出除名决定，事隔十多年后，劳动者申请仲裁，要求享有退休待遇或补缴社保，支付生活费的，仲裁以“超过申诉时效”为由决定不予受理，劳动者向法院起诉，法院如何处理？答：法院应驳回劳动者的诉讼请求。理由是劳动者十多年前就已被用人单位除名，其未在法定的仲裁时效期限内提起申诉，要求撤销除名决定，则劳动者与用人单位的劳
14、动关系已因为劳动者被除名而解除。劳动者事隔十多年后，再要求享有退休待遇或补缴社保、支付生活费的，已因双方不存劳动关系且请求明显超过仲裁时效期而得不到法院的支持。12、保险公司与保险营销员之间的关系如何认定？答：保险公司与保险营销员之间是劳动关系还是代理关系，要看双方之间是否存在管理与被管理的关系，双方的地位是否具有从属性。如果营销员的佣金是根据其业务量的多少来确定的，保险公司不支付营销员其他任何费用，也不为其缴纳养老保险、医疗保险、住房公积金等费用；营销员的工作时间由其自由决定，而且营销员可以随时脱离保险公司，终止代7理合同，符合上述条件的，法院应认定双方之间存在的是代理关系而不是劳动关系。如
15、果营销员的工作完全受到公司的管理和约束，同时须遵守公司的考勤制度及其他规章制度的，则营销员就不再具备保险代理人的身份，而是与保险公司形成事实劳动关系。总之，主要还是按照劳动关系的法律要件来区分。13、劳动合同法第 94 条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动 者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。审判实 践中，是否要将个人承包经营者、发包组织列为共同被告？是否要认定劳动者与个人承包经营者、发包组织存在劳动关系？目前建筑行业存在大量的个人承包施工队直接招用人员的情况，应如何认定双方之间的关系？用人单位为谁？责任主体是谁？应否与个人承包经营者承担连带责任？答：应该将
16、个人承包经营者与发包组织列为共同被告。如果劳动者是以工伤保险待遇为由起诉的，且劳动者已被有关部门认定为工伤，法院审理中应先认定劳动者与发包组织之间的劳动关系，再按工伤保险条例的相关规定处理，但按照劳动合同法第 94 条的规定，个人承包经营者应承担连带责任。如果劳动者是以雇员受害赔偿为由起诉的，则无需认定三者之间是否存在劳动关系。目前建筑行业存在大量的个人承包施工队直接招用人员的情况，其实质上是发包组织为规避法律规定，而将工程发包给个人承包施工队，此情形下法院应认定发包组织与劳动者存在事实上的劳动关系。用人单位应为发包组织。按照劳动合同法94 的规定，劳动者受到伤害，赔偿责任主体是发包的组织与个人承包经营者，二者应承担连带赔偿责任，这对劳动者的赔偿设立了双保险。14、劳动者的社会保险费由单位代缴，但并没有给单位提供劳动，用8人单位也没有发放劳动报酬，对此情况应否认定双方之间存在劳动关系？答：此种情况下不应
