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1、土地使用权出让行为性质再评议作者：刘成伟 内容摘要：随着人口的膨胀和生产的无限扩展，土地资源的相对稀缺性越来越明显，简单的土地所有权已经不能满足所有者的个人利益需要，而更难达到土地资源价值和效益最大化的实现。这就需要通过物权法来设定一系列土地用益物权以满足个人和社会对土地资源的需要，而土地使用权出让制度便是设定土地用益物权的唯一制度.因此，在当下对曾经盛极一时的土地使用权的出让性质的再讨论，仍具有十分现实的意义。笔者在对出让行为的性质进行引介和评价的基础上，提出了判断法律行为性质的标准-从主体优位到目的优位的标准转换，并进而认为出让是一种法律行为。 一、引言众所周知，由于我们国家的公有制性质，
2、我国宪法明确规定了土地这项财产的所有权只能由国家和农民集体享有，国家和集体垄断了土地的所有权以及土地使用权的供应市场，土地使用权是地产市场的唯一权利载体，具有实现土地民事流转的功能1，土地流转可以分为初次流转和再次流转，相应地便形成了土地使用权的两极市场，即土地使用权的一极市场和二极市场。其中一极市场是事关土地初次进入市场的重大问题，所以显得十分重要。而土地初次流转主要采取出让、出租、作价入股和土地使用权作价授权等方式。其中各种方式都有显著区别，最典型的如出让主要相对于出租来说，二者区别在于，出让是批发性的租赁，故香港和新加坡称为“土地批租” ，出租是零售性的租赁。出让是受让方一次性交纳租金，
3、出租是年度交纳租金或按约定时间交纳租金。由于两者都可以选择共同或相似的方式进行权属流转，如都可采用拍卖、 招标、协议等方式寻找受让方或承租方。2据此有学者认为，出让与出租本质相同，本质上都是一种租赁。但笔者认为，尽管出让是一种“ 批发性租赁” ，尽管租赁有一种物权化趋势，但出让与出租却永远无法等同。出让是一种设定不动产用益物权的行为，而出租却只是一种设定债权请求权的行为，出让土地使用权的事实上的永久性更加明确地体现了出让设定用益物权行为的性质。 土地使用权出让制度是创设土地用益物权的唯一制度，因此，土地使用权的出让制度对社会、个人对土地的利用及价值创造就有着非同寻常的意义。但是中华人民共和国土
4、地管理法却明确禁止农民集体所有的土地的使用权的出让，转让或者出租用于非农业建设。3所以，我国现行法律制度中的土地使用权出让仅指国有土地使用权的出让。根据中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例和中华人民共和国城市房地产管理法的有关规定，土地使用权出让是指国家以土地的所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这一定义表明了国家作为土地所有者与土地使用者之间如何让渡土地使用权的基本权利和义务关系，为土地使用权的转让、出租、抵押等经营行为和土地使用权作为商品进入流通领域提供了前提和基础。因此，把握土地使用权出让行为的性质事关整个出让
5、制度的规范建构问题，小视不得。然而，理论界对出让行为的性质定位却长时间观点对立，难趋一致，这固然与市场理念和国家制度的碰撞冲突有一定的关系，但也跟判断行为的法律性质的标准的僵化? 泄亍?BR 二、土地使用权出让的法律性质诸论及评价自 80 年代初期以来，法学理论界对土地使用权出让行为的法律性质逐渐形成了三种截然不同的规点：第一种是行政行为说，第二种是经济法律行为说，第三种是法律行为说。各种观点之间分歧较大。行政行为说4行政行为说认为土地使用权出让行为的性质是行政行为而非其他，具体理由有：1、从出让的目的看，国家作为土地所有者完全垄断了土地的一级市场，从而有效地控制地源和二级市场，以实现国家的土
6、地政策，达到促进整个房地产业发展的目的，国家出让土地使用权的最终立足点在于行使管理权能。2、从出让的程序看，国家对出让行为有严格的审查和管理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划，年度计划，且由政府统一领导有计划、有步骤进行。在土地出让前，对出让地块的用途、年限等条件由土管部门会同城市规划、建设、房产管理等部门共同拟定方案后，报政府批准后再由土地管理部门实施。由此可见，作为出让方的国家土地管理部门及其他有关行政部门在现实土地使用权出让制度下显然，在行使政府的管理职能。3、从出让法律关系的主体看，一方为代表国家政权的土地管理部门，另一方为土地使用者，前者行使的是管理职能，后者必须遵守和服
7、从，如果用地者不服从管理，可能会受到相应的行政处罚。4、从出让金的数额看，现价段土地使用权出让金并非土地使用权商品真正价值的价格表现形态，而只是国家凭土地所有者身份分割部分利润的行为，属国家和用地者的分配范畴而非交换范畴，事实上也只是象征性的收费而已。5、从解决争议的方法看，如果土地使用者与出让方对土地的期限、程度、土地的用途，出让金的数额等产生争议和分歧，政府有关部门可以用行政裁决方式解决，如行政相对人不服从裁决，可以诉诸法院行政庭。可见，现实体制从司法救济的角度确认为出让方和受让方形成的行政法律关系，出让行为当然为行政行为之性质。行政行为说并没有提示出我国土地使用权出让行为的本质，仍然没有
8、摆脱传统的计划经济和管制经济的观念，片面强调公权力对私权利的优势地位，是不可取的。当前行政行为说已远不如出让制度建立初期那么红火的原因既在于此。经济法律行为说5经济法律行为说是随着我国经济法学说的不断扩张和膨胀，经济法理念深入到土地管理法领域的产物，该说认为土地使用权出让行为是经济法律行为。理由是：1、土地使用权出让是土地有偿使用的第一环节，土地使用权出让的有偿性体现了出让关系的经济性质。深究一步，是因为土地使用权已进入经济领域作为一种生产要素进行流转，这表明土地使用权在我国已成为一种特殊商品，而不再是单纯的自然资源，从而是有自身价值，只是以出让金这一独特于其他商品价值的形式表现出来，而这种经
9、济性不是它与行政法律关系区别之所在，土地使用权出让关系为行政法律关系所不容。2、土地使用权出让的客体是城镇国有土地的使用权，这一界定标示出出让主体的单一性即国家。 暂行条例第 8条明文规定出让主体由国家以土地所有者的身份担当。可见，在国有土地使用权出让法律关系中，一方当事人始终是以土地所有者身份出现的国家，这正是经济法律关系的一个主要特征，也是其与民事法律关系的主要区别之一。3、从出让的目的看，国家出让土地使用权，真正的目的不在于收取出让金，也并非为获取财产作为使用权出让的对价。而是在于“改革城镇国有土地使用权制度，合理开发利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展” 。国家在此运用
10、“ 看得见的手”通过一定的市场形式配置土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。4、从出让过程中的法律责任承担方式看，既有行政性的，如警告、罚款、直至无偿收回土地使用权，还有民事责任，如因对方违约而解除合同并请求违约赔偿。法律责任承担方式的多样性也是经济法律关系的特点之一，与民事法律关系，行政法律关系中法律责任承担方式和单一性大异其趣。尽管经济法律行为说对国家的行政行为和经济管理行为进行了严格而准确的区分，但由于它仍然立足于国家纵向意志优越性和出让双方当事人地位的实质不平等性，经济法律行为说自然不能摆脱行政行为说的理论陷阱，即以公权力的任意优越性不合理地排斥了私权利的正当存在和实现。因此，经济
11、法律行为说与行政行为说在本质上并无二致。法律行为说民事法律行为说认为：土地使用权出让，就是财产出让的合同行为，在土地出让的法律关系中，国家以土地所有者的身份出现，因此，国家作为土地所有者的法律地位与土地使用权受让人的地位完全平等，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。6因此，无论从形式还是实质看，土地使用权出让都是一种民事法律行为。这里应该注意的问题是，土地使用权出让行为是民法中的物权行为还是债权行为，或者说土地使用权出让合同是物权合同还是债权合同在学术界颇有争议，本文并不准备对此问题进行评论。民事法律行为说是与行政行为说和经济法律行为截然相反的一种观点，相对于行政行为说和经济法律行为说中土地资源
12、的利用依赖于权力配置，民事法律行为说更加信赖权利手段对土地资源配置的优化和土地效益最大化的实现。该学说认识到了国家的双重角色的分离和权利本位思想在中国的兴起，认识到了我国土地法的发展趋势，已成为当今法学理论界之通说。三、土地使用权出让是一种法律行为从主体优位到目的优位-判断法律行为性质的标准。根据一般法理，我们在判断法律行为的性质时，通常是看此法律行为的主体是符合民事法律行为、经济法律行为还是行政行为，这即是判断法律行为性质的主体标准。因为在通常情况下，不同主体实施的行为的性质差别显而易见，所以主体标准成了判断法律行为性质的主要的基础性标准。如自然人之间的借贷行为是典型的民事法律行为，国家财政
13、机关实行的财政补贴行为是经济法律行为，而一般的国家行政机关，如公安部门实施的治安管理行为则属行政行为。在很长一段时间里，主体标准在判断法律行为性质乃至一个法律部门的性质和地位方面一直处于统治地位。但随着法律部门的细化和法律行为的复杂化，再加上我国国有经济大规模存在的特殊国情，主体标准已难以迎合对法律部门和法律行为进行精确划分的要求，主体标准的优越地位正在逐渐让位于目的标准，即通过对法律部门的立法宗旨以及法律行为的目的进行分析来确定该法律部门和法律行为的性质。但是，我们应该注意的是，判断法律行为性质的目的标准的优先适用并非意味着完全否认主体标准，而是指在作为基础的主体标准与目的标准发生冲突时，才
14、优先适用目的标准。例如，政府购买办公用品和政府进行政策性采购以调控整个社会经济这两种政府行为；如果单纯依靠主体标准是很难区分这两种行为的性质，甚至会出现误导性判断。但是如果适用目的标准进行判断，我们就会很容易地将二者区分开来。尽管这两种行为都是国家政府购买行为。但前者政府购买的目的，是用于维护政府机构的正常运转，本质上是一种私利目的，因此是一种民事法律行为；而后者政府购买的目的则是为了行使对整个社会经济结构进行调控的职权，以促进其优化并为经济健康发展创造条件，显属公益目的，所以应为经济法律行为。土地使用权出让的目的决定了出让行为的性质是民事法律行为。在土地使用权出让行为中就出现了主体标准与目的
15、标准的冲突，因此要判断土地使用权出让行为的法律性质，就必须认清土地使用权出让的目的。如前所述，不同学说对土地使用权出让的目的有不同的认识。行政行为说认为，土地使用权出让的目的是，有效控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的。7经济法律行为说认为，国家出让土地使用权的真正的目的不在于收取出让金，而是通过一定的市场形式配置土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。8此外，尽管民事法律行为说已成为当今法学界之通说，但鲜有学者从土地使用权出让目的的角度来论述出让行为性质的，这不能不说是一大缺憾。而在我国，由于在公有制条件下，国家虽然是土地所有人，但国家不可能以所有人的身
16、份使用全部国有土地。绝大部分国有土地都是由非所有人的公民、法人来使用的。过去，国家按土地使用转移给公民、法人的手段是行政划拨，其特点是不把土地使用权当作财产看待，而且国家划拨土地是居高临下式的，即只有国家有决定权，而公民、法人只有消极的等待批准，没有任何积极的权利。划拨土地实用权也是无偿的，而且一拨定终身，公民法只能享有该权利，而不得将权利转移给他人。显然，以行政划方式拨转移土地使用权，不符合市场经济条件下的土地性质和土地使用权的性质，不能充分发挥土地财产的最大化效益和价值。而以土地使用权出让合同方式转移土地使用权，反映了土地及土地使用权的商品性质和财产性质，同时出让后的土使用权在土地使用年限内可以转让出租、抵押或用于其他经济活动，充分地实现了土地使用权的价值和效益的最大化。由此，我们认为，土地使用权出让的目的是改变过去划拨体制的弊端，使土地资源进入商品市场，并逐步形成土地使用权流转市场，使其作为-项特殊的商品进行流通，尽管土地使用权的市场准
