《我国近代公民基本权利体制中的“短板”现象研究 》由会员分享，可在线阅读，更多相关《我国近代公民基本权利体制中的“短板”现象研究 （18页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 18我国近代公民基本权利体制中的“短板”现象研究 关键词:基本权利/基本法/短板/文化重构 内容提要:近代基本法对公民基本权利有所确认，但从法定权利到应有权利存在着事实上的巨大差距，为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？因为在权利的体制中存在着“短板” 。超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板” ，它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。 “短板”是当权者因统治需要而设置的，是出于权力本位的设置，短板现象恰恰是法律移植、仿
2、袭过程中进行文化重构的重要路径。 “短板理论”也称“木桶原理” 、 “水桶效应” ，是由美国管理学家彼得提出，其核心内容为：一只木桶盛水的多少，并不取决于桶壁上最高的那块木板，而是取决于桶壁上最短的那块木板。管理学以此原理来警惕组织结构中的劣势部分，引发了多种管理手段的思考和推广，推进了企业管理、商业运作等领域的重大革新。受这一理论的启发，笔者认为近代公民基本权利体制中存在“短板”现象，因为从 1908 年钦定宪法大纲到 1947 年中华民国宪法 ，公民基本权利在基本法中得以确认并自成体系，可是，为精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 18什么公民的基
3、本权利不能得以实现？为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？笔者还认为近代公民基本权利体制中存在的“短板” ，往往不是天然或是疏忽的短缺而是统治者的主观设置，因为短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。 下面就近代公民基本权利体制中存在的“短板”现象及其效应展开论述。 短板一、行政大权的设置 在宪政体制中，出于公民基本权利和自由的维护与保障，对行政权实行严格的限制和严密的监督，因而有了权力分立、依法行政、违宪审查等相关制度的设置，防范于未然与已然。考察近代基本法中行政权的相关规范，不难发现权能仍十分强势，主权实有者在权力的配置上往往设定
4、可以桎梏公民基本权利的“按钮” ，一旦启动则可将公民基本权利悉数剥夺。这一短板的具象是：正常时期可设置“强制权”即“遇有违反行政规则者，得行其强制之力”来限制公民基本权利；非常时期则“国家对于臣民有非常权” ，即“人民苟以暴力抵抗命令之时，事小者用警察，稍大用宪兵，再大者用军队，尤大者，天皇可以宣告戒严焉。当施行戒严令之时，则举其平日归于司法行政所保护之臣民权利自由，一切置诸军队处分之下。 ”1 精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 18如， 钦定宪法大纲的君上大权包括有“钦定颁行法律及发交议案之权（凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施
5、行） ”；有“召集、开闭、停展及解散议院之权（解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧议员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治） ”；有“宣布戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由” ；可以“在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议” 。皇帝享有立法权、紧急状态权、戒严权、控制议院的权力，无疑构成基本权利的巨大隐患。 之后的基本法虽没有了“君上”的字眼，却不同程度的保留了行政大权，如中华民国约法规定：“大总统召集立法院，宣布开会、停会、闭会。大总统经参政院之同意，解散立法院；但须自解散之日起，六个月以内，选举新议
6、员，并召集之” （第 17 条） ；“大总统提出法律案及预算案于立法院” （第 18 条） ；“大总统为增进公益，或执行法律，或基于法律之委任，发布命令，并得使发布之。但不得以命令变更法律” （第 19 条） ；“大总统为维持公安，或防御非常灾害，事机紧急，不能召集立法院时，经参政院之同意，得发布与法律有同等效力之教令；但须于次期立法院开会之始，请求追认。前项教令，立法院否认时，嗣后即失其效力” （第 20 条） 。1947 年中华民国宪法也规定有：精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 18“总统依法宣布戒严，但须经立法院之通过或追认。立法院认为必要时
7、，得决议移请总统解严” （第 39 条） ；“国家遇有天然灾害、疫病或国家财政经济上有重大变故，须为急速出发时，总统于立法院休会期间，得经行政院会议之决议，依紧急命令法，发布紧急命令，为必要之处置；但须于发布命令后一个月内提交立法院追认。如立法院不同意时，该紧急命令立即失效” （第 43 条） 。 在基本法层面，国家元首享有紧急状态、戒严状态下的紧急命令权，这一制度是当非常事态发生时，为保护国家的生存及维护现存的立宪秩序而赋予国家元首采取暂时性应变措施的国家权力，这一权力的行使只能是为了维护国权完整、保护社会秩序或增进公共利益之必要，否则构成违宪。而且， “任何人或任何机构只要能够通过宣告紧急
8、状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人或该机构便是真正的主权者。 ”2因此，紧急命令权应在代议机构控制下合宪行使，否则将成为不受约束、至上的立法权。近代的集权者正是通过将自己的命令“紧急”化，成为实际的最高立法者，如，1948 年 5 月 10 日动员戡乱时期临时条款3规定：“总统在动员戡乱时期，为避免国家或人民遭遇紧急危机，或应付财政经济上重大变故，得经行政院会议之决议，为紧急处分，不受宪法第 39 条或第 43 条所规定程序之限制” ；“动员戡乱时期之终止，由总统宣告或由立精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 18法院咨请总统宣告之” 。 正是凭
9、借着基本法所确认的紧急命令权，政府的行政权被无限扩大。1942 年 3 月 29 日颁布的国家总动员法4规定，政府于必要时“得对国家总动员物质征购或征用其一部或全部” （第 5 条） ；“得对国家总动员物质之生产、贩卖或输入者命其储存该项物质之一定数量、一定期间，非呈准主管机关不得自由处分” （第 6 条） ；“得对国家总动员物质之生产、贩卖、使用、修理、储藏、消费、迁移或转证加以指导管理，节制或禁止前项指导管理切制或禁止，必要时得适宜于国家总动员物质以外之民生日用品”（第 7 条） ；“得对国家总动员物质及民生日用品之交易价格、数量加以管理制” （第 8 条） ；“在不妨碍兵役法之范围内得使
10、人民及其他团体从事于协助政府或公共团体所办理之国家总动员业务” （第 9 条） ；“得对从业者之就职、退职、受雇、解雇及其薪优、月工资加以限制或调整” （第11 条） ；“得对机关、团体、公司、行事情之员工及私人雇用工役之数额加以限制” （第 12 条） ；“得命人民向主管机关报告其所雇用或使用之职务与能力，并得施以检查” （第13 条） ；“得以命令预防或解决劳动纠纷，并得于封锁工厂罢工、怠工及其他足以妨碍生产之行为严行禁止” （第 14条） ；“得对耕地之分配、耕作力之支配及地主与佃农之关系加以厘定，并限期垦殖荒地” （第 15 条） ；“对负币、流精品文档2016 全新精品资料-全新公文
11、范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 18通与汇兑之区域及人民债权之行使、债务之履行加以限制”（第 16 条） ；“得对银行、信托公司、保险公司及其他行号资金之运用加以管制” （第 17 条） ；“得以对银行、公司、工厂及其他团体行号之设立、合并、增加资本、变更目的、募集债款、分配红利、履行依照及其资金运用加以管制”（第 18 条） ；“得奖励、限制或禁止某种货物之出口或进口，并得增征或减免进出口税” （第 19 条） ；“得对国民总动员物质之运费、保管费、保险费、修理费或租费加以限制” （第 20 条） ；“得对人民之新发明专利品或其事业所独有之方法、图案、模型、设备，命其报告试验并使用之
12、关于前项之使用，并得命原事业主供给熟练技术之员工” （第21 条） ；“得对报馆及通讯社之设立、报纸通讯稿及其他印刷物之记载加以限制、停止或命其为一定之记载” （第 22条） ；“得对人民之言论、出版、著作、通讯、集会、结社加以限制” （第 23 条） ；“得对人民之土地、住宅或其他建筑物征用或改造之” （第 24 条） ；“得对经营国家总动员物质或从事国家总动员业务者命其拟定关于本业内之总动员计划并举行必要之演习” （第 25 条） ；“得对从事国家总动员物质之生产或修理者命其举行必要之试验与研究或停止改变原有企业从事制定物资之生产或修理” （第 26 条） ；“得对经营同类之国家总动员物资
13、、从事同类之国家总动员业务者命其组织同类工会或其他职业团体或命其加入固精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 18有之同业工会或其他职业团体。前项同业工会或职业团体主管机关应随时监督并得加以整理改善” （第 27 条） 。并规定：“本法实施后，政府对于违反或妨害国家总动员之法令或业务者得加以惩罚” （第 31 条） ；“本法之公布实施与停止由国民政府以命令行之” （第 32 条） 。如此，政府拥有了全面掌控社会甚至个人私生活的权力，公民的人身自由、生命权、言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、财产自由等均处于行政权的肆意笼罩之下。 随着行政权的扩张，公
14、民基本权利成为直接被碾压的对象。如，1912 年 12 月 16 日戒严法5规定：“戒严地域内司令官有执行左（下）列各款事件之权，因其执行所生之损害不得请求赔偿：一，停止集会结社或新闻杂志图书告白之认为与时机有妨害者；二，凡民有物品可供军需之用者或因时机之必要禁止其输出；三，检查私有枪械弹药兵器火具及其他危险物品，因时机之必要得押收获没收之；四，拆阅邮信电报；五，检查出入船舶及其他物品或停止陆海之交通；六，因交战不得已之时得破坏毁烧人民之动产不动产；七，接战地域内不论昼夜得侵入家宅建造物船舶中检查之；八，寄宿于接战地域内者因时机之必要得令其退出。 ”（第 14 条）1936 年 2 月 20
15、日维持治安紧急办法6规定：“遇有扰乱秩序、鼓煽暴动、破坏交通以及其他危害国家之事变发生时，负有公安责任之军警得以武精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 18力或其他有效方法制止” ；“遇有以文字、图画、演说或其他方法而为前项犯罪之宣传者得当场逮捕，并得于必要时以武力或其他有效方法排除其抵拒” ；“军警遇有妨害秩序、煽惑民众之集会、游行应立予解散，并得逮捕首谋者及抵拒解散之人” ；“军警遇有前述各项之事变时，应将当场携有武器者立即缴械及逮捕之，并得搜捕嫌疑犯” 。正是藉借维持治安、惩治盗匪、紧急动员、戒严等理由扩大了警察权、审判权、执行权等，破坏了程序正当要求，导致公民基本权利事实上的克减。 短板二、法律配置的歧义 基本法中的权利规范需要
