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1、从占有到所有：获得显著性商标注册的法哲学反思一、问题由来卢梭说：“谁第一个把土地圈起来并想到说这是我的，而且找到一些头脑简单的人居然相信了他的话，谁就是文明社会的真正奠基人。 ”对获得显著性商标予以注册如同卢梭描述的圈地争权关于所有权起源的状况。商标标识可分为固有显著性和不具有显著性标识，在五分法中描述性词汇和通用名称并不具有显著性而不能直接申请注册，只有获得显著性后才予以注册。二、当前国家注册行为的法理基础分析国际条约及有关国家立法现状保护工业产权巴黎公约第 6 条之五 C 规定，决定一个商标是否符合原属国受保护的条件，必须考虑一切实际情况，特别是商标已经使用时间的长短。 与贸易有关的知识产
2、权协定第 15 条中第一款规定：即使有的标记本来不能区分有关商品和服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。我国商标法第 11 条第二款规定前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为注册商标。美国 1946 年兰哈姆法规定通过使用获得第二含义的商标可以直接在主簿上注册。注册的理论基础原本没有显著性的描述性词汇和通用名称经过使用者的长期使用而具有了不同于本来含义的含义，即所谓“第二含义”。如 “五粮液 ”以前是对酿酒原料的描述，但现在是一种白酒商品的商标，它已经获得了“五粮液” 本义之外的含义，也就是只要它具有了标识商品的功能，法律就予以注册认可。它所考量的是使用
3、者的投入成本和消费联盟者不被不良商家所蒙骗。理论缺陷它没有考虑正在使用或可能需要使用这些描述性词汇和通用名称的“共有人 ”的利益;它也忽略了一个重要的必须满足的前提：人类的语言中的描述性词汇和通用名称存量必须足以满足全人类的全部需求。若是某个人对这些词汇和通用名称的使用不会使其他人的处境更坏，则不会产生利益纷争问题，否则把改善一个物看作是赋予对它的全部所有权是没有道理的。如果某人占有了某沙滩上的一点沙子，那么其他人不能像以前那样使用这些沙子了，但是，仍有足够的沙子供他们使用。然而，我们知道人类的语言是有限的，而在某行业或某专业领域的对产品或服务的描述性词汇和通用名称则更为有限。在这种情况下，法
4、律对某个人使用描述性词汇和通用名称进行注册授权，则会使其他人的处境更坏，对此问题有必要从更宏观的视野予以重新审视。三、对描述性词汇和通用名称的占有使用的法哲学分析人与物的关系之维度物的占有与所有权的关系像一个历史巨迷吸引了众多的哲学大师对此问题的关注，下面试从哲学大师的论证思路来分析对描述性词汇和通用名称的占有使用的内涵所在。洛克论证方式英国政治哲学家洛克对财产权的取得具有最为经典的阐释。他从圣经的启示中开始论述，上帝将世上一切的事物归人类共同所有，但只有通过某种划拨方式归私用，世上的事物对人类才有实际的用处，而这种划拨方式就是在自然物里添加自己的劳动。因为人对自己的身体享有完全的所有权，当人
5、把劳动添加到某物后使该物脱离了自然状态，从而排斥了其他人的共同权利。描述性词汇和通用名称如同自然状态的存在物为人类所共有。人类对某些描述性词汇和通用名称加以利用，就是对它们添加劳动的过程。通过宣传广告使其获得第二含义后，就令其脱离自然的状态从而取得了排斥他人的权利。康德论证方式康德把财产权称之为外在的“我的和你的” 。对外在物的占有分为感官领悟的占有和理智领悟的占有，前者称感性的占有，后者是理性的占有。康德认为真正的占有并非物质上的占有，他说我没有权利说苹果是“我的” ，如果我仅仅用手拿着它，除非我把它从手中放开，无论它在什么地方。康德认为对外在物的占据只是个人的单方面意志活动，并不能证明外在
6、的获得是正当的，除非个人意志被包含在一种绝对权威之中，即所有人的意志之中，所以它必须是一种联合的和立法的意志。对描述性词汇和通用名称的占有使用是一种理性的占有，因为被占有物是非物质性的，而法律主体对它们的初始使用依康德的哲学思想来分析乃是一种单方面的意志活动，并没有和其他所有人进行意志的协调，因此，并不具有必然的正当性。只有国家法对法律主体的占有行为即获得显著性商标予以注册后，才完成由单方面意志到普遍意志的合法性转换。黑格尔论证方式黑格尔认为人有权把他的意志体现在任何物中，因而使物成为我的东西。所有物可变为人们所有，因为人就是自由意志，它是自在自为，而物作为对立的东西则不具有这些性质。人对物仅
7、有内部表象或意志是不够，还须取得对物的占有，其意志才获得定在。对物的占有有时用身体，有时是给物以定形，有时是单纯的标志。黑格尔认为占有只是完成物乃是我的东西，是意志对物的肯定关系。只有通过使用，物作为自在的否定的东西通过物的变化、消灭和消耗，而使我的需要得到实现时，所有权才最终得以实现。然而，物部分地或临时地归我使用，在物上有我的意志所不能贯穿的东西，存在着他人意志，则所有权不完整。所有权在本质应该是自由的、完整的所有权。描述性词汇和通用名称作为物不具有人的自由意志，都可以变为主体的所有物。作为非物质性的外在物，不可能用身体的方式占有或在物上面加上标志，只能是通过广告宣传的方式以“定形 ”，以
8、完成占有。法律主体仅宣布使用这些不具显著性的描述性词汇和通用名称是不够的，除了充分使用、使其变化外，还应当将自己的意志贯穿其上并排除其他人的意志才能使所有权得以实现。格老秀斯论证方式格老秀斯被人同时尊称为国际法和自然法之父。格老秀斯对占有取得所有权的主张是，任何特定时间持续占有对财产所有权而言是一个很大的难题，尽管时间是一个很重要的因素，但它本身却没有创设针对任何财产的特定所有权的真正效力。既然权利是由国内法所设定的，那么就不是因为其长久地持续存在，而是因为国内法的明确规定才赋予了它们以法律上的效力。所以依据格老秀斯的理论法律主体对自然状态的外在物占有本身是不能产生所有权的效力的，必须有国内法
9、的确认。对不具显著性商标长时间占有并不能产生合法性基础，只有经国家法律确认才具有法律效力。洛克的财产权理论是人通过劳动添加到物上而可以获得所有权，但劳动添加并不是财产权的全部条件，另一个重要的前提就是必须为其他人留有足够的份额。康德和黑格尔都是“意志说 ”：康德认为单方面意志的对物的占有并不产生所有权，而是必须普遍的意志的同意，也即是其他人同意你的占有才能产生所有权;黑格尔认为占有只是完成了我对物的意志关系，还不能产生所有权，还必须在物上贯穿全部的意志，不存在他人的意志。格老秀斯认为时间上持续占有不产生财产权的效力，必须有国内法的同意。他们的共同特点是所有权的产生是与其他人的利益关联在一起的，
10、关系到其他人的利益。占有只是将物脱离自然状态，在物上体现人的意志，而脱离自然状态后的归属问题则关涉到在人类中间如何分配资源的问题。四、对描述性词汇和通用名称注册的正义性分析人与人的关系维度从以上的分析中知道，洛克、康德、黑格尔、格老秀斯论证了取得所有权是有条件的，单纯的占有并不是取得所有权的全部。占有只是在人与物之间架起了桥梁，所解决的是人与物之间的关系，而对人与人之间的分配关系如何解决则需要借助其他哲学家的分配正义理论来予以解读。罗尔斯论证方式罗尔斯认为每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自
11、由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。罗尔斯发展了洛克、卢梭的自然状态理论，包含有无知之幕、互不关心、最低的最大限度规则三个基本设定。在罗尔斯看来，人们因为处于无知之幕中，有如囚徒的困境，从而只能遵循最低的最大限度规则，进而得出两个基本的正义原则：第一，每个人都在最大程度上平等地享有和其他人相当的基本的自由权利;第二，社会和经济的不平等被调解，使得人们有理由指望它们对每个人都有利，并且它们所设置的职务和岗位对所有人开放。所以，人们只能忍受财产上的不平等而不允许自由权和竞争机会的不平等。人们对这些公共资源：描述性词汇及通用名称的初始利用时人们是充分自由，每个人
12、都有权使用占有，每个人都有竞争机会。在国家法介入之前可以说这是一种十分正义的使用原则，但是由于国家强制法介入，一切都发生了改变。商标法尽管是有期限的，但它可以无限次的续展。某个描述性词汇或通用名称成为了某个人的特权而排斥其他人使用，所谓的自由和平等的竞争机会全部被扼杀。所以，国家对此的注册行为是一种非正义的介入。诺奇克论证方式诺奇克提倡的是最低限度的政府，国家的功能只限于保护个人业已取得的权利，而不能对个人权利进行再分配。任何妨碍个人追求自己目标的权利的政治权力都是侵犯人权的不合法和不正义的行为，判断一项制度正义与否不是看它最大限度地满足了人们的需要，而是看它是否保障每个人的个人权利。诺奇克的
13、正义原则是如果每个人在分配中取得财产的人都拥有这样的资格，那么这一分配便是正义的。依诺奇克的理论，国家只能保护个人的业已取得的权利，而不是对个人权利再行分配。在国家法对描述性词汇及通用名称的占有使用者予以注册的行为实际上是对个人的权利在进行再分配，当国家把某项商标权授予某个人的同时等于剥夺了其他人的使用权利，剥夺了其他人使用这些资源的资格，因而这种制度安排是不正义的。哈耶克论证方式哈耶克不承认存在所谓分配的正义，其不过乃是一种拟人化认识进路所产生的一个直接后果，分配正义乃是一种准宗教性质的迷信。正因为信奉了社会正义的这样的新的道德价值，使得政府为了满足越来越多的已学会使用社会正义这块敲门砖来为
14、自己谋利的特殊利益集团的要求而不得不使用的那种权力。而政府越是竭尽全力去实现某种可欲的分配模式，它们也就越是会把不同的个人和群体的地位置于它们的掌控之中。正义的概念对自生自发过程之结果是不适用的，一个自由社会中，个人和群体的地位不是任何人设计的结果，也不可以依据一项普遍适用的原则加以改变;经济竞赛中，正义者只可能是参与者的行为而不可能是竞赛的结果。哈耶克认为，干预是一种始终会干扰整体秩序并阻止整体秩序之各个部分进行相互调适的行为;每项干预都会产生一项特权，因为这种干预行为乃是以牺牲其他人的利益的方式而确使某些人获得利益的。我们可以把人们对描述性词汇及通用名称的使用视为一种自生自发秩序，其运行中会形成一种内部规则，勿需要一种外部规则的干预。当国家法披着正义的外衣，来保护使用者长时间的广告投入成本、或者把消费者当弱智容易被不良的商家所蒙骗而加以保护时，势必将一种外部规则、外部秩序强加在内部规则与内生秩序之中。因而，国家法律对不具有显著性的商标予以注册是一种对既定秩序的干预之不正义的行为。因此，我们知道，任何以所谓社会正义的名义、用国家强制法律去改变一种既定的秩序的行为，都会使得部分人拥有某种特权而使其他人的利益受损，因此，国家所应该做的是保护自由与竞
