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1、董事会决议为股东担保效力探讨内容提要 新公司法第 16 条规定了公司担保问题。但是，新公司法对董事会决议公司为公司股东担保的情形，在该条款中未能见到有很明确的规定。这种情形在实务中不属少见。对董事会决议为公司股东担保行为效力的认定问题，在公司法修改前争议就很大。因此，本文从一个案例入手，分析按新公司法的规定，应如何认定董事会决议为公司担保的效力问题。同时对新公司法第 16 条第 2 款的适用提出自已的看法。本文的观点是，董事会决议为公司担保是公司的担保行为、关联交易行为，无论从合同法第 52 条第 5 项的规定，还是从公司的治理结构、关联交易的规制角度分析，都不宜简单地认定该行为无效。一、 问
2、题的提出 A 公司是 B 公司（以下称 B 公司）的控股股东。因需 A 公司向某银行借款，并约定以B 公司的机器设备抵押。现 A 公司尚结欠某银行借款本金 50 万元及利息。在订立借款合同前，B 公司向某银行具函称，经公司董事会（该公司不设股东会）研究决定，同意以该公司的设备为 A 公司借款作抵押。函件上加盖 B 公司公章，B 公司董事长亦签署名字。现某银行诉请 A 公司还款，并要求以 A 公司承担担保责任。 B 公司称，其所提供的担保未经公司董事会决议通过，属无效担保。 本案是公司法修订后成讼的案件。该案件反映出来的问题是，公司董事会决议为公司股东债务提供担保的问题。同时,也涉及到公司法修订
3、前后法律适用问题。关于公司董事会决议为公司股东债务提供担保的效力认定，在公司法修订前理论界和实务界意见分歧就比较大，也形成了结论截然不同的判例。比较典型是最高院（2003）民二终字第 199 号判决书中体现的建行福建电力支行诉中福实业公司借款案。 在该案中，一审法院福建省高院认为，运盛（上海）实业公司为自己的大股东中福实业公司借款提供担保违反了担保法解释第 4 条的规定，保证合同无效。二审法院最高院认为，根据担保法一般规定，担保行为符合公司章程规定的，经过董事会批准的，以公司名义为其他单位和个人出具的担保应当认定为有效。运盛（上海）实业公司为中福实业担保经董事会决议，还经股东大会通过；中福实业
4、公司并非控股股东，现没有证据证明中福实业公司控制和左右董事会决议的事实，也没有证据证明运盛（上海）实业公司为其股东中福实业公司提供担保不是其真实意思表示，因此保证合同合法有效。该观点也被福建省高院的另一判例，即工商行永定县支行与永定县建村工业公司、永定县东新矿业有限公司借款合同案所采纳。点评该案例的法官认为，法律对公司各个董事个人职责的限制和禁止，并不能必然得出法律对公司董事会同样应予禁止的结论，凡经公司董事会或者股东会的有效决议作出的公司为其股东所提供的担保，只要不存在其他影响担保效力的因素，并且公司对外代表权的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或公司法定代表人签字时，都应当认定为是合法有效的。
5、 对这一争议较大的问题，修订后的公司法（以下称新公司法）也没有明确的规定。新公司法第 16 条只对经公司董事会决议公司为他人提供担保的情形进行了规定（第 1 款） ；对公司为股东提供担保，只规定必须经股东会或者股东大会决议（第 2 款） 。 这样，最高院的上述判例的观点似乎没有被立法机关采纳并形成新公司法的条文。在审判实践中，对新公司法第 16 条第 2 款的理解已有不同。有人认为，除了公司章程或股东会议授予董事会决议或追认的担保可认定担保有效外，董事会决议公司为股东提供担保的行为无效。或者说，新公司法第 16 条第 2 款的规定应理解为，公司为股东担保均须经股东（大）会决议或全体股东（除受益
6、股东外）同意的程序，否则将被确认担保无效。 我们认为，该观点值得商榷。因此，本文拟对该问题作一探讨。 二、 董事会决议为股东担保行为的性质 （一）董事会决议为股东担保行为是公司担保行为。关于公司担保，目前理论界还没有比较系统的阐述。只是在公司法和担保法等相关法律及司法解释中散见规定。我国修订前的公司法（以下称原公司法）在第 60 条第 3 款中对有限责任公司的董事、经理的义务规定中明确：“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。 ”最高院关于适用担保法解释（以下称担保法解释）第 4 条规定：“董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其
7、他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。 ”原公司法第 123 条第 2 款、第 214 条第 3 款对股份有限公司的董事、经理的义务问题以及董事、经理违反义务的法律责任的规定中也体现了公司为股东担保及其法律责任的内容。 新公司法第 16 条第 2 款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 ”第 3 款进一步明确：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 ” 根据公司法理论，原公司法的上述规定其
8、实是公司法关于公司董事、经理忠实义务的规定。所谓忠实义务，是指董事对公司负有忠实履行其职务的义务，禁止背信弃义，不得使个人利益优于公司利益。它包括二层意思：一是董事必须诚实正当地行使职权，不得背信弃义利用职权损害公司。二是在自身利益与公司利益冲突场合，董事不得使个人利益优于公司利益。而董事、经理不得以公司资产为公司股东或其他个人提供担保即为第一层意思中行为之一。 从中可以看出，董事、经理的忠实义务要求的主体是董事、经理个人。这是董事、经理的个人行为。关于董事、经理的个人行为的认定，要区分有两种情况。一是纯粹董事、经理的个人行为，这不是公司行为，其为公司股东提供担保不能认定为公司的行为，原公司法
9、加以禁止。二是董事、经理如以公司名义为公司股东提供担保的行为。按照原公司法第 60 条第 3 款的规定，则属原公司法禁止之列。此即为董事、经理忠实义务之要求。而且，通说认为，即便此类担保对外形式上盖有公司印章，也不能认定成立表见代理，公司无需对董事、经理的越权行为负责。 无论是哪种情况，以上均属董事、经理的忠实义务项下的行为。关于公司担保问题，是新公司法的新规定。新公司法第 16 条第 1 款的规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 ”连同第2 款
10、、第 3 款的规定，都涉及以公司为主体所提供的担保问题。因此，有学者认为，与原公司法相比，新公司法第 16 条的规定有两个显著的特点：一是将该条规定置于新公司法“总则”之中，而不是如原公司法那样置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中，说明这一规定是对公司本身的规范，而不单单是对董事、经理的规范，同时也说明这是对所有公司、包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范；二是其中的第二、第三款对公司是否可以为股东或者实际控制人提供担保、提供担保的条件及程序如何，有清楚明确的规定。这是新公司法关于公司担保的规定。 我们赞同这一观点。其实，之所以认定新公司法第 16 条是关于公司担保的新规定，除
11、上述两个方面原因之外，还有二个很重要的理由。一是原公司法第 60 条所规定的董事、经理的忠实义务，新公司法在第 148 条、第 149 条作了原则性的规定。即：“ 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务 ”，第 149 条第 1 款第 3、8 项、第 2 款又分别规定：“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；” “违反对公司忠实义务的其他行为。 ”“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 ”这是新公司法对董事、经理等忠实义务规定的完善。二是新公司法第 16 条的
12、内容是增加了公司的权利。正如赵旭东教授认为的那样，新的公司法增加了许多对公司本身的规范条款。 我们认为，这便是其一。因为新公司法的一大特点是“放松管制，尊重公司自治” ， “强调股东在决定公司重大事项中的地位” ， “重视公司章程作为自治法在调整公司内部关系中的地位与作用” 。 该条规定的内容就是公司投资、提供担保的自治权的具体化。因此，我们认为，所谓公司担保是指公司决定以公司资产为他人、公司股东或实际控制人债务提供担保的行为。（1）从主体上看，决定和提供担保的行为人是公司，而不是董事、经理或其他高管人员。公司决议可以是股东会或股东大会，也可以是董事会。 （2）从内容上看，它包括两种情况：一是
13、公司决定以公司资产为他人债务提供担保；二是公司决定以公司资产为公司股东或实际控制人债务提供担保。 （3）从决策程序上看，这两种情况的决策条件和要求不同。依照新公司法第 16 条的规定，公司为他人提供担保，必须是依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保总额及担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额。根据学者的观点，在具体操作时，应是必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保；在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。 而公司为股东或实际控制人提供担保，则须经股东会或股东大会决议，
14、受益的股东或实际控制人不得参与表决。根据新公司法第 45 条、47 条、48 条、49 条、67 条、68 条、109 条至 113 条的规定，有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司设董事会，董事会议事和表决应按公司法和公司章程规定进行，董事会应当向股东（大）会或国有资产监督管理机构负责并依公司法规定行使职权。关于公司担保事宜，其决策权和决策程序和方式，还应遵守新公司法第 16条的规定。从上面的分析可以看出，总体而言，作为公司业务执行机构的董事会有权决议公司担保问题，只是权限是否包括为股东提供担保决议而已。或者说，董事会决议为股东提供担保，属公司担保行为。（二）董事会决议为股东担保属公司关联
15、交易行为。 “关联交易”(connected transaction)，在企业会计准则关联方关系及其交易的披露和企业会计准则关联方关系及其交易的披露指南中，称之为“关联方交易” ；在国际会计准则第 24 号对关联者的揭示中为“关联者之间的交易” ；在香港联合交易所有限公司（证券）上市规则的译文中，使用的是“关联交易”一词；在我国有关的税法文件中一般有“关联企业间（的）业务往来”而无“关联交易”之称谓；在国内其他有关文件中，如上海证券交易所股票上市规则及深圳证券交易所股票上市规则 、 上市公司章程指引 、 到境外上市公司章程必备条款等，均使用“关联交易”一词，但都没有明确的定义。因此，有学者认为
16、，借鉴美国法院在 Hoffman Machinery Corporation Vs. Ebenstein 一案中的解释，即关联交易为能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括出售、租赁、借入、贷出、担保等活动。因此，有的学者认为，关联交易是指上市公司与其关联人之间达成的任何交易事项。关联交易按内容分包括提供资金、担保等。 有的学者认为，关联交易，又称关联方交易或关联人交易，是指发生在关联方之间的有关转移资源或义务的事项安排行为。 还有学者认为，对关联交易应作宽泛的解释，系指公司或是附属公司与其关联人之间所进行的任何交易事项。关联交易可分为公司与第一类关联人（即公司与对公司占有一定比例出资额或持有一定比例表决权股份而对公司具有控制权或重大影响的股东）之间的交易和公司与第二类关联人（即公司的董事、监事、经理等高级行政管理人员）之间的交易。因此，根据新公司法第 15 条、16 条、21 条、149 条、217 条的规定，我们认为，关联交易是指公司关联关系人间所进行的能够直接或间接控制公司，以及可能导致公司利益
