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1、劳动法案例精析：劳务派遣单位没有资质，可否认定劳动者与实际用工单位之间建立劳动关系？(2013-11-18 13:38:45)转 载 标签： 无忧劳动法网劳动法培训劳务派遣分类： 劳务派遣无忧劳动法网 劳动法案例（）精析：劳务派遣应通过具有劳务派遣资质的单位进行，否则应视为劳动者与实际用工单位之间建立劳动关系！（培训内容由北京义贤律师事务所联合无忧劳动法网共同创作，转载请注明）【基本案情】上诉人（一审被告）：上海市某服务总公司徐汇区公司（以下简称“徐汇某公司”）。上诉人（一审原告）：许某。许某于 1995年 3月至 2008年 10月 7日期间在徐汇某公司从事财务工作，双方曾签有一份期限为 1
2、995年 7月 1日至 1996年 6月 30日的劳务合作合同。2008 年 7月 7日起，许某开始休假。2008 年 10月 8日，徐汇某公司以书面形式告知许某：“您的病假医疗期于 2008年 7月 7日起至 2008年 10月 6日将满三个月，根据公司关于特殊劳动关系员工的医疗期为三个月的相关规定，公司与您的劳务关系将于 2008年 10月 7日予以终止”。许某离职前 12个月每月应发工资合计 1,348元，由徐汇某公司以银行转账形式发放。2008年 11月 10日，许某与徐汇某公司签订了一份协商解决劳资争议的协议，内容为：“1、公司同意为许某补缴 95.3-02.12期间的社保金，其个人
3、部分约 3,600元左右由本人承担。2、因许某的劳动关系属于乐邦组织，因此不存在历年的经济补偿问题，许某本人同意不再要求经济补偿。3、许某在担任技防工作期间的帐、册等物品，必须完整移交。4、许某提出由于公司发薪日调整多次，造成少发一个月工资的情况，待公司查实后如情况确实，由公司补发一个月工资。5、双方达成的协议，经签字后生效，双方均按协议办事。”2009年 2月 23日，徐汇某公司为许某补缴了 1995年 3月至 2000年 8月的社会保险费。 2006 年，许某与乐邦斜土后勤服务社签有一份期限为 2006年 7月 1日至 2007年 6月30日的劳务协议书，约定由乐邦斜土后勤服务社聘用许某至
4、徐汇某公司从事财务出纳员工作。2008 年 1月 10日，徐汇某公司与乐邦斜土保洁安保服务社签订了一份劳动岗位承包协议，约定乐邦斜土保洁安保服务社承包徐汇某公司就业岗位，以解决就业困难人员就业。2008年 1月 21日，许某与乐邦斜土保洁安保服务社签订了一份期限为 2008年 2月 1日至2010年 3月 31日的劳动合同，约定许某同意根据乐邦斜土保洁安保服务社的工作需要在该服务社所属岗位内从事某工作。许某劳动手册显示，许某 2000年 9月 1日至 2008年 10月 7日期间先后与数家非正规就业劳动组织有签订劳动合同的情况，其中包括上述两家非正规就业劳动组织。 （更多 劳动法案例 ）许某
5、2000年 9月社会保险费未缴纳，2000 年 10月至 2008年 9月期间的社会保险费已缴纳。 2009 年 4月 9日，许某向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求徐汇某公司：1、因未签订劳动合同支付 2008年 2月 1日至同年 10月 7日的双倍工资差额21,021.69元；2、补缴 2000年 9月 1日至 2008年 10月 7日的社会保险费；3、支付 2008年 10月 1日至同年 10月 7日的工资 309.89元及 25%的补偿金 77.47元；4、支付解除劳动合同的赔偿金二十八个月工资 58,226.56元。2010 年 3月 10日，徐汇区仲裁委作出裁决：对许某的
6、全部申诉请求均不予支持。许某不服上述裁决，遂向上海市徐汇区人民法院（以下简称“一审法院”）提起了诉讼。【审理过程】一审法院经审理后认为，劳务派遣应通过具有劳务派遣资质的单位进行，否则应视为劳动者与实际用工单位之间建立劳动关系。本案许某 1995年 3月至 2008年 10月 7日期间一直在徐汇某公司工作，虽然其间许某曾与非正规就业劳动组织签订劳动合同，但非正规就业劳动组织不具有劳务派遣资质，许某、徐汇某公司之间实际履行着劳动权利义务，故许某与徐汇某公司在上述期间存在劳动关系。法律要求用人单位与劳动者签订劳动合同，并规定相应的法律责任，目的是使劳动合同双方的权利义务通过书面形式予以固定和明确，使
7、之有据可查，以防止当事人的合法权益因查无实据而遭受侵害。而通过非正规就业劳动组织安排劳动者就业，是政府部门为解决困难人员就业而推出的一项举措，对促进社会就业起到了积极的推进作用。本案许某与乐邦斜土保洁安保服务社签有期限为 2008年 2月 1日至 2010年 3月 31日的劳动合同，虽然乐邦斜土保洁安保服务社不具有劳务派遣资质，但许某通过与非正规就业劳动组织签订劳动合同在徐汇某公司工作，且在此前一段时间内也已采取这一形式，双方对此都未表异议，故徐汇某公司并不存在不与许某签订劳动合同的恶意，这一用工形式也无损于许某的劳动权益。因此，许某要求徐汇某公司支付 2008年 2月 1日至 2008年 1
8、0月 7日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额的诉请，法院不予支持。 用人单位招用劳动者，必须依法为劳动者缴纳在职期间的社会保险费。现徐汇某公司未为许某缴纳 2000年 9月的社会保险费，应当依法予以补缴。 用人单位违法解除劳动合同的，应当支付相应的赔偿金。本案许某在徐汇某公司工作已超过 13年零 6个月，依法应享有的医疗期远不止 3个月，故徐汇某公司以许某病假超过三个月为由终结双方劳动关系，违反了相关法律规定，属违法解除行为，依法应支付许某相当于 28个月工资的赔偿金。许某、徐汇某公司签订的解决劳资争议协议中，许某在认为其与非正规就业劳动组织之间建立劳动关系的情况下，作出不再主张经济补偿金的
9、意思表示，并不能免除徐汇某公司应当承担的违法解除劳动合同的法律责任。许某主张的现金部分收入没有证据佐证，法院不予采纳，法院按许某离职前 12个月每月应得收入 1,348元作为上述赔偿金的计算标准。 综上，一审法院依照中华人民共和国劳动法第七十二条、第七十八条、中华人民共和国劳动合同法第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、上海市某服务总公司徐汇区公司于判决生效之日起十日内为许某补缴 2000年 9月的社会保险费 237元（其中包括许某个人应承担部分 49.6元）；二、许某于判决生效之日起五日内将个人应承担的社会保险费 49.6元给付上海市某服务总公司徐汇区公司；三、上海市某服务总公司徐汇区公司
10、于判决生效之日起十日内支付许某违法解除劳动合同的赔偿金 37,744元；四、驳回许某的其余诉讼请求。案件受理费 10元，减半计 5元，免予收取。 判决后，徐汇某公司不服，上诉至上海市第一中级人民法院（以下简称“二审法院”）称，许某与徐汇某公司的劳动关系存续期间是 1995年 3月至 2000年 8月，已经终结。从2000年 9月至 2008年 10月 7日许某与非正规就业组织签订劳动合同。2008 年 11月 10日，许某与徐汇某公司签订了协商解决劳资争议的协议，双方应当按照协议约定办事，公司不应支付双倍工资的赔偿金，且许某在 2007年 10月至 2008年 9月平均工资为 1,046元。要
11、求二审法院依法改判徐汇某公司不支付许某违法解除劳动合同的赔偿金 37,744元。 许某也不服一审判决，上诉称，徐汇某公司恶意不与其签订劳动合同，应当支付未签劳动合同的双倍工资，要求二审法院支持其在一审中的所有诉讼请求。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审法院予以确认。 二审法院认为，根据本案查明的事实，许某于 1995年 3月至 2008年 10月 7日在徐汇某公司从事财务工作，期间许某与其他没有劳务派遣资质的非正规就业组织签订劳动合同，依法应当确认上述期间许某与徐汇某公司建立劳动关系。徐汇某公司未依照法律规定给予许某医疗期，违法解除双方劳动关系，应当支付相应的赔偿金。二审法院认同一审对
12、本案所作判决及阐述的理由，不再赘述。徐汇某公司、许某的上诉请求，缺乏理由和依据，二审法院均不予支持。【审判结果】据此，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，二审法院于二一年十月十八日判决如下： 驳回上诉，维持原判。 负有金钱给付义务的当事人如未按原判指定的期间履行给付义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉案件受理费人民币 10元，由上诉人上海市某服务总公司徐汇区公司、上诉人许某各半负担。 本判决系终审判决。【案例评析】劳务派遣涉及到劳务派遣单位（用人单位）、接受劳务派遣单位（用工单位）、劳动者三方，2008
13、 年 1月 1日实施的劳动合同法第五十七条规定，劳务派遣单位的设立必须符合公司法设立公司的全部规定，并明确规定注册资金不得少于 50万元，这样规定，是为设立劳务派遣单位设置门槛，市场上很多小型派遣企业并不符合以上条件，也就不具备劳务派遣资质。本案中，许某劳动手册显示，许某 2000年 9月 1日至 2008年 10月 7日期间先后与数家非正规派遣企业签订劳动合同的情况，依据劳动合同法第二十六条规定，这些劳动合同无效。既然许某与这些派遣企业的劳动合同无效，许某与徐汇某公司之间又实际履行着劳动权利义务，故双方应为劳动关系。根据劳动法相关规定，劳动关系存续期间，徐汇某公司应依法履行相关义务。2012
14、年 12月 28日全国人民代表大会常务委员会修改了劳动合同法中关于派遣制度的相关法条，从 2013年 7月 1日起，对劳务派遣公司的监管从备案制回到审批制，大幅度提高了经营劳务派遣业务单位的注册资本，对经营劳务派遣业务单位的办公条件、软件设施做出要求，加重劳务派遣违法行为法律责任，在立法层面上提高准入门槛与加大违法成本双管齐下，从根本上规范劳务派遣机构，用工单位在派遣用工方面一定要谨慎选择劳务派遣单位，重点审查对方的资质，以免签订了无效的劳务派遣协议。【法律链接】中华人民共和国劳动法第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会
15、保险费。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。中华人民共和国劳动合同法第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿
16、金。第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。全国人大常委会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定(2012)第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：“（一）注册资本不得少于人民币二百万元；“（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；“（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；“（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。【以上条文由北京义贤律师事务所专家律师解读】
