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1、约定招标而未招标的施工合同是否有效案情 2004 年 1 月 14 日，江苏某商务公司欲开发建设家纺城，遂向 4 家建筑公司发出了招标书，同年 1 月 26 日至 28 日，4 家建筑公司均向商务公司发出了投标书。同期商务公司委托了招投标办公室的专家评委参与议标。1 月 29 日经议标，其中一家为评标第一名，但商务公司并未当场定标，嗣后也未在 4 家中确定中标者。同年 2 月 9 日，商务公司另向国内某冶金建设公司发出了“中标通知书”,双方并签订施工承包合同一份，约定：工程由冶金公司总承包；合同价款暂定为 3000 万人民币，决算审定价为最后价；发包方预付承包方合同价款 300 万元等。商务公
2、司预付工程款后，冶金公司进入工地履行合同中，商务公司又于同年11 月称合同未经招标而无效，要求被告离场、退还预付款。治金公司遂向法院起诉。 问题 本案中未经招标而签订的施工承包合同是否有效？法律分析 随着我国商品经济的发展和建筑施工行业的蓬勃发展，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍起来。招标投标应受合同法规范，属于私法范畴。但是在社会主义市场经济条件下，这种行为涉及到第三者即社会的公共利益，因而带有公法的性质。为此，在合同法之外，还需要用招标投标法来规范这种特殊的要约和承诺，但招标投标法又自有其适用的法定范围。 强制招标制度及其范围，是招标投标法的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。
3、强制招标，是指法律规定的某些类型的采购项目，达到一定的数额规模的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。基于中国的国情和市场现状，法律强制招标范围的重点是工程建设项目，而且是项目管理的全过程，包括勘察、设计、施工、监理、设备材料等货物采购。对强制招标的项目，招标投标法第三条明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；资金来源类两项：一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。衡量招投标活动是否合法有效，必须以法律法规来判断。本案中所涉建筑工程，无论是从项目性质、还是从资金来源上看，
4、都依法不属于国家必须进行强制招标的范围。因此，原告自行采取招标活动，但又未依决标书从投标单位中遴选中标者，而是另行确定了被告为所谓“中标者”并与之签订了合同，该行为虽有违诚信及违反行业规定但并未违反招标投标法，亦未违反合同法有关合同无效的强制性规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第三项之规定，因此中标活动有效，双方订立的施工承包合同亦有效，原告主张合同无效无法律依据。【法律建议】一、移动公司属于大型国有企业，有大量项目需要采购，而全部项目的资金来源上均是使用国有资金，因此，移动公司所进行的采购项目属于国家必须进行强制招标的范围。必须进行招标的项目而不招标的
5、，根据招标投标法第四十九条规定，将要承担“责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 ”的法律责任。至于招标的方式，根据招标投标法第十条规定，可以采用公开招标和邀请招标两种方式。二、招标投标法第九条规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。因此，移动公司在进行采购项目招标前，必须保证招标项目的资金或者资金来源已落实，否则就构成提前招标，将面临违规的法律风险。【法律顾问团队】清远法律顾问热线（办公室）：0763-3125118邮箱：清远法律顾问/QY/GMCCGMCC郭睿：13922607322李雪辉：13610558908 陈钢：13415210715 向雪清：15816227626 雷雪梅：13413574122
