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1、原创 | 外国劳动者就业所涉法律风险分析及防范隆安律所上海分所劳动法实务2014 年上海市第一、第二中级人民法院审结的劳动争议案件中，有很多是由外国劳动者提起的，比如某外国劳动者与上海市某国际货运代理公司之间关于用人单位是否违法解除劳动合同及是否应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的纠纷、某德国劳动者与上海市某机械设备有限公司之间关于是否恢复劳动关系及用人单位是否应支付劳动者工资差额等费用的纠纷。前述纠纷中的审判进程和结果都与牵涉我国劳动者的同类案件无甚差别，无论是劳动者还是用人单位都需要充分举证证明己方主张，因而本文将对外国劳动者在中国就业所涉及的重要内容进行介绍和分析，包括外国劳动者在我
2、国就业的条件、适用法律、合同内容等方面，以期帮助用人单位自与外国劳动者建立劳动关系伊始，即开始有效防范今后双方可能产生的纠纷。1 外国劳动者在中国就业的法律适用问题对外国劳动者在我国就业的相关问题进行了比较明确规定的是我国于 1996 年颁布实施并于 2010 年修订的外国人在中国就业管理规定。根据该规定，外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。另，根据我国涉外民事关系法律适用法第四十三条之规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律，劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”由此可见，无论劳动者是来自中国
3、还是外国，约束和管辖对劳动者与用人单位之间劳动关系仍是中国法律。在确定外国劳动者与中国企业建立劳动关系仍适用中国法律后，我们还面临这样一个问题，即此类劳动关系是否适用劳动合同法？因为外国人在中国就业管理规定明确规定了：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照中华人民共和国劳动法中华人民共和国企业劳动争议处理条例处理。”该项规定并未提及可适用劳动合同法。对此，笔者认为，外国劳动者与我国企业之间建立劳动关系后，也应受到法律保护，因为劳动合同法之目的即调整和保护劳动关系，同时其作为劳动法的特别法，当然可以对该等涉外劳动关系进行调整和保护。2 外国劳动者在中国就业的身份和条件等要求在劳动关系的建
4、立过程中，用人单位通常希望劳动者能达到自己的要求，而劳动者则更希望用人单位能为其创造一个良好的工作环境。对用人单位来说，其中最重要的是劳动者已具备建立劳动关系的条件且各项资料和信息都真实有效。对于此，我国劳动合同法虽然未对劳动者应当具备的条件进行明确限制，但规定了订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致和诚实信用的原则。而关于外国劳动者应当具备哪些条件的问题，主要见之于外国人在中国就业管理规定，同时上海市对此有更具体的规定：（1）身体健康，未患有精神病和麻风病、艾滋病、性病、开放性肺结核等传染病，以及所从事的工作不能患有的疾病；（2 ）有确定的工作单位；（ 3）具有从事其工作所必需的
5、专业技能和相适应的学历以及从事相应的工作两年以上的经历；（4）无犯罪记录；（5）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件；（6 ）男性一般在十八周岁以上，六十周岁以下；女性一般在十八周岁以上，五十五周岁以下。同时还有一项重要的前提，即该外国人从事的岗位应当是有特殊需要、国内暂缺适当人选且不违反国家规定的岗位。也就是说，外国劳动者只有满足上述规定，才具备在中国就业的资格。上述规定是对劳动者在中国就业时应当满足的最低标准的限制，并非满足上述条件的所有外国劳动者都能与国内企业建立劳动关系。根据上述管理规定，我国企业不得聘用外国人从事营业性文艺演出，除非经文化部批准持临时营业演出许可证进行营业性文艺
6、演出。此外，我国企业也不得与下列人员建立劳动关系：在中国留学、实习的外国人及持有职业签证外国人的随行家属；个体经济组织和贡品个人聘用的外国人；外国驻中国使领馆的外交代表、领事官员、行政技术人员的配偶和联合国系统组织驻中国代表机构的官员、行政人员和服务人员的配偶；同时驻中国使领馆人员、外国新闻机构驻中国记者也不得聘用第三国驻中国使领馆人员或联合国机构人员的配偶作为私人秘书或私人服务员。3 如何外国劳动者签订劳动合同劳动合同是确定用人单位与劳动者之间存在劳动关系的有力凭证，在我国企业与外国劳动者建立劳动关系时，双方仍应依法签订书面劳动合同。关于具体的合同内容，可参照我国劳动合同法第十七条中规定的劳
7、动合同应具备的条款的规定。值得注意的是，此时的劳动合同仍因劳动者的国籍不同而存在一些特殊情况，主要表现在外国劳动者需用人单位协助办理相关证照，这是我国法律对外国劳动者的一项重要要求，以及外国劳动者的劳动期限与国内劳动者存在较大差异。关于外国劳动者需办理的证照，最重要的四项证书即职业签证、就业许可证、就业证和居留证，具备这些有效证照的外国劳动者才算是合法就业。其中就业签证是外国劳动者的入境签证，而就业许可证、就业证和居留证均需用人单位配合方能取得，只有同时持有就业证和居留证的外国人才能在中国境内就业。当然，外国人在中国就业管理规定第九条还规定了可免于办理就业许可或就业证的外国劳动者条件，这类劳动
8、者的相关证照对其在中国能否就业影响稍小。关于与外国劳动者的劳动合同期限，外国人在中国就业管理规定对此有明确约定：劳动合同的期限最长不得超过五年，劳动合同期限届满即行终止，且被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效，如需续订劳动合同，该用人单位应在原合同期满前三十日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。由此可见，与外国劳动者的劳动合同的最大特点即劳动合同的期限有 5 年限制，期满后可在满足条件时选择是否续订。这与我国劳动者的劳动合同非常不同，因为我国劳动者可与用人单位协商确定 1 年、 3 年或 5 年期的劳动合同，而且还能在满足条件时签订无
9、固定期限劳动合同。4 外国劳动者的薪酬待遇问题对于与我国企业建立劳动关系的外国劳动者的待遇，从理论上讲应当属于用人单位和外国劳动者之间自行协商的内容，法律对此不应多加干涉，因而用人单位如何确定外国劳动者薪酬待遇，完全要用人单位自行决定。但有一点需要注意，即我国外国人在中国就业管理规定中明确规定了用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准，并且在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。由此可见，用人单位确定外国劳动者的工资待遇时，应当以当地最低工资标准为底线，否则将直接面临违法用工的风险。同时，在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全
10、卫生和社会保险也应按国家有关规定执行。除了上述内容外，劳动合同中还涉及到违约责任、竞业限制和住房公积金等内容，但我国法律并未对外国劳动者签订的劳动合同就这部分内容进行明确约定，那么应依法还是依约定来确定呢？笔者认为，用人单位可以和外国劳动者充分协商后确定，对此可参考上海市劳动局印发的关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见的通知第十六条：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”综上，尽管我国法律对外国劳动者在我国就业的要求或条件比较高，但实际上这也是对我国用人单位权益的一种有效保障，避免外国劳动者利用地域或国籍等优势，以不真实或不正当手段获得境内企业的职位，而对企业的正常经营产生影响。而用人单位在招聘外国劳动者时，也应遵守相关法律规定规范用工，避免违法用工的风险。
