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1、企业在实行劳动合同法中关于的试用期应当注意的若干问题试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况而在劳动合同中约定的特定期限。试用期是企业与新员工进行双向考察和熟悉的时间。试用期和劳动合同期限有联系也有区别。劳动合同法对员工试用期做了详细的规定。一 、试用期期限的确定劳动法规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不超过 6 个月。在劳动法实施的十几年内，滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍。针对试用期被企业滥用的现状， 劳动合同法第 19 条对试用期做了严格的限制性规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限
2、和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三年的，不得约定试用期；试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。二、企业不得多次给员工设置试用期针对企业对员工滥用试用期次数的现象，原劳动部在关于实行劳动合同制度若干问题的通知中规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 劳动合同法第 19 条更进一步规定：同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期。三、企业正确解除试用期员工的劳动合同的做法在实践中，有不少企业在试用期内发现劳动者不符合劳动合同和企业的录用条件，但没有及时解除合
3、同，或者为其另行安排工作，等到试用期满后，出于某种考虑，又提出解除合同或延长试用期的要求，企业的这种做法若没有法定理由，这种做法是没有法律依据的。根据劳动合同法的规定，劳动者在试用期内提前三天通知用人单位，可以解除劳动合同。而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，则可以随时单方与劳动者解除劳动合同。也就是说，证明劳动者不符合录用条件是用人单位在试用期解除劳动合同的前提条件，不符合录用条件需要用人单位提供的证据。企业一定要做到在进行人才招聘前，一定要对招聘岗位制定完整的、具有可操作性的录用条件，一旦发现新员工不符合录用条件与其解除合同，可以做到有理有据。建议企业在试用劳动合同试用期问题上，做好如
4、下工作：1、在招聘员工前，根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。同时在招聘时将上述录用条件向应聘者公布，并注意下列问题：（1）通过媒体等公布招录信息的，同时公布招录条件，并予以保存；（2）通过中介公司招录员工的，由中介公司在招录条件上盖章或签字确认，保留证据；（3）自行招聘的，制作详细的招录条件，由招录员工阅读并签字确认；（4）双方在订立的劳动合同中明确录用条件。2、对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考核。3、发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。4、证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，不要在试
5、用期后解除。根据是劳动部办公厅对的复函 （劳办发199516 号） “对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同”。四、试用期的工资根据劳动合同法第 20 条，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位的最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。论驰名商标的司法认定自 2001 年 7 月最高人民法院颁布最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释以来，人民法院开始拥有对驰名商标进行司法认定的权力。由于司法认定驰名商标具有程序简便、认定时间短等特点，
6、配合商标维权案件同时进行，具有较好的维权效果，因此，通过诉讼要求法院进行司法认定“驰名商标”以达到跨类保护目的的案件明显增多，驰名商标的司法认定已成为全国知识产权审判工作的热点。本文拟从驰名商标的含义、驰名商标认定的历史沿革、驰名商标司法认定与行政认定的异同、驰名商标司法认定的原则和标准以及驰名商标司法认定中应注意的问题展开论述，以避免不当认定驰名商标，确保驰名商标司法认定的严肃性和权威性。一、驰名商标的概念及驰名商标认定的历史沿革（一）驰名商标的概念驰名商标（well-known marks）概念首创于保护工业产权巴黎公约 ，但什么是驰名商标，并没有明确规定。虽然在法律上到目前还没有驰名商标
7、的准确定义，但学者对驰名商标从学术研究的角度进行了大量的阐述，基本上认为，驰名商标应具备两个基本内涵，一是为相关公众所知悉，二是具有较高的声誉。我国国家工商行政管理总局 2003 年 4 月发布的驰名商标认定和保护规定第 2 条将驰名商标定义为：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。（二）驰名商标认定的历史沿革我国驰名商标的认定经历了一个从无到有，从不规范到逐步规范，从行政认定单轨制到行政认定、司法认定双轨制的发展历程。 1、驰名商标行政认定阶段1985 年我国加入巴黎公约之后，开始承担该公约所规定的义务。1987 年 8 月，国家工商行政管理局商标局在商标异
8、议案中，认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZA HUT”的商标及屋顶图形商标为驰名商标，并对澳大利亚鸿图公司在相同商品上强注的相同商标不予注册。这是中国加入巴黎公约后认定的第一件驰名商标。1989 年，北京市药材公司发现其“同仁堂” 商标在日本被抢注。该公司遂以“ 同仁堂” 系驰名商标为由，请求日本特许厅撤销该不当注册的商标，日本要求提交“同仁堂”系我国驰名商标的证明文件。为了保护我国商标在他国的合法权益，商标局在作了广泛的社会调查之后，于 1989 年 11 月 18 日正式认定“同仁堂” 商标为我国驰名商标。“PIZZA HUT”和 “同仁堂” 两例驰名商标的认定开创了我国驰名商标认定的
9、先河。此后，我国在实践中对巴黎公约成员国的驰名商标，如“JEEP”“FREON”“山特” 等商标进行了认定和保护。截至 1996 年，全国共认定了不足 20 件驰名商标。1996 年 8 月 14 日，国家工商局颁布驰名商标认定和管理暂行规定，该规定确立了驰名商标认定“主动认定为主，被动保护为辅”的原则，并规定国家工商局商标局是唯一有权认定驰名商标的机关。2、驰名商标行政认定和司法认定并存阶段最高人民法院于 2001 年 7 月发布的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释和 2002 年 10 月发布的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释，赋予人民法院依法认定驰
10、名商标的权力。至此，我国驰名商标认定结束了行政认定的单轨制模式，正式形成了行政认定和司法认定并存的双轨制模式。二、驰名商标司法认定与行政认定的异同驰名商标的司法认定和行政认定，目的都在于维护良好的社会主义市场经济秩序，推动市场经济健康有序发展，两者的出发点是相同的。同时，驰名商标的司法认定和行政认定都遵循“被动保护、个案认定”的原则，认定驰名商标应当考虑的因素以及证明商标驰名所要求提供的证据材料也是一致的。但司法认定和行政认定确有明显的不同，主要体现在以下几个方面： 一是行使驰名商标认定权的主体不同。驰名商标司法认定的案件是由中级以上人民法院管辖；而驰名商标行政认定权的主体是国家商标局和国家商
11、标评审委员会。二是认定程序不同。驰名商标司法认定中，当事人请求法院认定驰名商标只能在法院审理相关的域名纠纷或者商标纠纷案件中提出，当事人不能单独提起申请认定驰名商标的诉讼；在驰名商标行政认定中，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人可以向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，商标局及商标评审委员会根据当事人请求，认定其商标是否构成驰名商标。三是认定后的救济途径不同。对驰名商标的司法认定来说，如果不服一审法院对驰名商标认定的结果，当事人可以提起上诉，在二审中对争议商标是否驰名将予以重新认定；对驰名商标的行政认定结果，如果当事人对国家商标局或商标评审委员会作出的决定或裁定不服则可以提
12、起行政诉讼。四是认定效力不同。针对同一个案，行政认定中商标局的确认是非终局性的，司法认定具有终局性，司法认定的效力高于行政认定的效力。五是适用范围不同。司法认定中人民法院在审理商标纠纷案件中可以对注册商标是否驰名作出认定，对未注册商标是否驰名没有明文规定；行政认定中国家商标局和商标评审委员会既可对被申请的注册商标也可对被申请的未注册商标是否驰名进行认定。六是期限不同。人民法院认定驰名商标一般为六个月，时间较短；而行政认定中，由于法律没有明确规定审查时限，异议案件至少需要 3 年以上，争议案件更长达 4 年，甚至 5年以上。三、驰名商标司法认定的原则和标准（一）驰名商标司法认定的原则根据目前的审
13、判实践，在审理认定驰名商标案件中，人民法院应当坚持以下几个原则：1、被动保护、个案认定。所谓“被动保护”是指在诉讼过程中，只有在当事人依法提出请求，且根据具体案情，若不认定驰名商标，则商标法关于驰名商标特殊保护的规定就不能实施的情况下，才做出认定，人民法院不依职权主动认定。所谓“个案认定”是指人民法院在审理商标纠纷案件中认定，裁判文书所认定的驰名商标仅对该案具有效力，不必然对其他案件产生影响。如果涉案商标曾经被认定为驰名商标，且对方当事人认可该商标在本案中可以继续作为驰名商标的，人民法院将不再审查，直接将其作为驰名商标予以保护；对方当事人不认可该商标为驰名商标的，人民法院应重新审查，作出该商标
14、是否为驰名商标的认定，提出不认可驰名商标的一方当事人负有最初的举证责任。 2、域内驰名。商标权具有地域性，在一国注册的商标，只在该国的领域内受其本国法律保护，超出该国范围，则不受他国保护。驰名商标与普通商标一样具有地域性，某个商标可能在某国有很高的市场评价和公众认可，但由于商品销售未及于其他区域，在别国可能就没有多少知名度，驰名商标的保护也就无从谈起。3、案情需要。驰名商标之所以被认为应给予特殊保护，来源于商标淡化理论。商标淡化是指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。
15、如果涉案侵权行为所涉及的商品与涉案注册商标所核定使用的商品属于同一种商品，涉案注册商标则依照商标法中关于普通商标侵权的规定即可得到保护，不需要适用驰名商标的特殊保护，对其是否驰名做出判断和认定也就没有了实质意义。4、主动审查。在驰名商标案件中，对于驰名事实应当采取积极主动的职权式审查。在商标是否驰名的审查中，人民法院的职权式审查是主要的，当事人的诉辩意见和观点则是次要的，被控侵权人的答辩和质证意见不应对驰名商标的认定产生终局影响，即使被控侵权人认可商标权利人的主张和证据，甚至认可商标具有驰名性，商标是否驰名仍应是人民法院必须查明的事实，商标权利人仍应承担相应的举证责任。（二）驰名商标司法认定的
16、标准依据我国商标法第十四条，认定驰名商标应当考虑以下因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的纪录；（五）该商标驰名的其他因素。 1、相关公众对该商标的知晓程度。一是应正确界定“相关公众”的范围，相关公众一般应当包括，但不必局限于：（1）使用该商标的那些商品或者服务的实际和/或潜在的顾客；（2）使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员；（3）经营、管理、使用该商标的工商业界。二是正确把握“知晓程度”，司法实践中，可以参照驰名商标认定和管理规定第三条的相关规定，具体包括：证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；证明
