《国际商事合同通则》与罗马法

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1、 本文拟就国际商事合同通则中的某些规则和规定与已经存在的规则之间的关系、对这些规则的解释、 国际商事合同通则的规则对已有规则的发展以及在发达的工业国与其他国家之间存在的显而易见的不平等的背景下，上述规则对于调整在上述当事人之间订立的国际商事合同的适宜性进行探讨。限于篇幅，作者只能对上述议题进行初步探讨而将注意力集中于最后一项议题并对其进行较深入的讨论。此外，我还将特别对 “原则” 一词的概念、公平、诚实信用、合同自由、重大失衡、合同平衡的实质变化以及价金的确定问题进行讨论。事实上，在法律的范畴内， “原则” 一词的术语概念可以追溯至罗马法。我们就从这一概念开始本文的论述。一、 “原则” 一词的

2、术语概念现代拉丁语中的 “原则”（principium ）一词与英语中的这一词汇一样均源于古拉丁语。它有两种含义：1） “开始、起源”，这是有关时间和空间的概念，指在此之前不存在同一起源的其他“开始”。2） “某一结构的基本构件 ”。principium 的实质含义就是上述两种意义的结合：源于某一结构的原始构件，并且是起“决定性”作用的构件（希腊语译为 arch ） ，是该结构的“基础”（德语译为 Grundsatz ） 。principium 指在某一顺序中，无论在时间上还是在体系中都是处于首位的事务。它不仅是我们在“人类的起源”中使用的词汇，也是在最重要的宗教书籍“圣经”开篇的话“创世纪”

3、 中使用过的词汇。古时，是西塞罗首先使用 “法的一般原则”（principi del diritto）这一术语的，我们可以在“从自然中寻找法的根源（法的一般原则） ”1的论述中读到它。法学家盖尤斯（Gaius）说，principium 是每一事务中 “相对其他部分而言最重要的部分”，因此，在解释法律时，应当找出法的一般原则。2中世纪时，法学家阿佐（azone）指出优士丁尼法学阶梯是“法的一般原则和基础”。在现代法法典化 3过程中，对 “法的一般原则”的参照，即对 “罗马法基本原理及其发展”的参照，是在罗马法的制度性的基本原则和体系构件上对罗马法的参照，这些具有制度价值的基本原理和体系构建来源于

4、法学的提炼。对“法的一般原则”的参照反映出一个共同罗马法体系的永恒存在。这些法的一般原则在时间上和逻辑上存在于现代法典之前，因而它们被用来指导和补充对法典的解释。 海牙国际法院章程中规定的对“法的一般原则”的参照也是就此意义上而言的。4对于将国家垄断的法（如法律、条约等）加以理论化的国家实证主义观念而言，对法的一般原则的参照无疑是对这一理念的抵制，同时也在国家制定的规范和永恒的、保障法律体系完整性的共同罗马法之间建立了联系。在缺乏法律渊源或存在法律疏漏时，对法的一般原则的参照以及我们在此谈到的共同罗马法的作用也就显得尤为重要。中国的立法者在 1986年12月4日颁布的中华人民共和国民法通则 （

5、1987年1月1日生效）中完成了一个重大抉择-采纳了 “法的一般原则”这一技术术语，从而使这一著名的法律起到了与整个罗马法体系连接的作用。国际商事合同通则 （以下简称通则 ）对 “法的一般原则（规则） ”这一术语的采纳赋予了“法的一般原则（规则） ”具有约束性的效力。制定该通则的某些目的是以一个共同法的存在为前提的，5而且，该通则中某些规范的不可变通性也是以共同法的存在为基础的。 6另外，对“一般规则” 这一术语的采纳暗示着通则内容和方式上的一致性。这种一致性不仅表现在通则所规定的规范中（实际上，尽管通则包含了大量相互协调一致规定，但是，仍旧存在一些令人产生疑问的规范；对那些据称是为“避免将某

6、一特定术语使用于所有法律体系之中”而特别选择的术语则存在更多的疑问7） ，而且也表现在对通则疏漏的补救上。8二、公平西塞罗把 “使全体社会成员平等”（aequabilitas）作为法的目的。9杰尔苏（Celsus）将法定义为：“善良和公正的艺术”10并被广泛采纳。上述理念无疑是合同领域的指导原则。此外，在合同领域中，公平原则与其他原则（如：诚实信用原则、协议自由原则、合同应得以维持原则等）相辅相承。在双务合同中，公平原则首先要求双方当事人承担的给付义务是相互的。 11随后相互给付的等价性也被引入该原则。给付的等价性首先由当事人自由确定，在可能的情况下，由法官补充或修正。公平原则不但源于诚信原则

7、，而且也是诚信原则的宗旨之一。12公平原则同样为现代民法典所奉行。 13三、合同订立、解释和履行中的客观诚信原则尽管通则首先阐明的是合同自由原则，但我还是想先谈谈客观诚信原则（ Principio della buona fede oggettiva） 。罗马法的客观诚信原则的广泛传播得益于 “万民法合同（contratti dello ius gentium） ”的巨大发展。实际上，在不要求任何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚信原则是既定协议具有约束力（principio delleffetto vincolante dellaccordo posto in essere）这一原则的基

8、础。就诚信原则的约束力而言，它引导合同当事人朝着实现正确、公平的目标发展，可见，公平理念是包含在诚实信用原则中的。诚信原则要求义务人交付或做 “一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”； 14也就是说，在确定给付标的时，当事人的意思表示受该原则的约束。诚信原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为：在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失） ，在合同履行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚信原则成为评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用（“行使权利中的恶意”） 。这一客观诚信原则，在万民法中得到了极大发展，随后，首先被共同的罗马法 -

9、民法大全普遍采用，15又被现代法一方面以一般性规定的方式， 16另一方面又以大量专门条款的形式，引入了现代民法典和国际法中。17通则明确提出： “诚实信用原则” 应作为当事人在实施与合同相关的行为的任何过程中的、不得为当事人限制或排除的一项义务（第1，7条） ，并且在许多特别规范中对这一原则作出进一步阐释，甚至还明确加以引述，18但更为常见的则是未明确指出这一原则而实际适用的情况。19通则概括了诚实信用原则的宗旨，即将诚实信用原则引入合同给付的正确性和等价性。通则的宗旨是明确的，只不过还存在一个较棘手的术语选择问题。该问题是：通则在规定合同给付的正确性和等价性时使用了 “合理性（ragione

10、vole ） ”这一术语而不是“正确性（correttezza） ”或“公正评判（equo apprezzamento） ”等揭示拉丁文术语“bonum et aequm（善良公平） ”含义的措辞。 “合理性” 这一用语在 通则中并不属于专业术语的范畴， 20我认为这可能造成本可避免的词义上的含混；此外， 通则的意大利文本选择“合理性（ragionevole ） ”一词的作法值得商榷。然而，从概念的角度看，如果上文所述之意为“合理性”这一词语所包含，那么，选用该词也就不会产生什么不良影响了。我完全可以想象将上述术语译成中文时会遇到怎样的困难。四、合同自由（及国与国之间存的不平等）通则第 1，1

11、条规定了合同自由原则。 合同自由是大陆法系的一项基本原则，它起源于罗马法。 21一方面，它是对含义更为广泛的行为自治的精要表述，行为自治又与个人经济活动自由密切相关。另一方面，个人经济自由又源于个人行为自由-这是一个基本保障，但是，这一自由是可以被限制的。个人经济活动自由实际上从属于社会功利，不能在行使该自由时损害他人的安全、自由和尊严。个人经济活动自由是对为实现共同利益而在生产、交换和财产用益中自愿合作进行调整的手段，因此，它的行使也不应与公共利益相冲突。合同的社会性功能也正体现于此。22有鉴于此，法律在对合同自由加以限制的同时保障合同意思的正确形成。至于对合同自由的限制，它首先来自于对当事

12、人可能实施的不法行为的判决，也就是说，合同自由不得与强制性规范、公共秩序和善良风俗相抵触； 23其次，对合同自由的限制同样暗示着对当事人实施的补充或修正进行限制；例如：对合同条款的替代、增加习惯性条款、对所谓的“合同一般性条件” 、 “ 欺压性条款”等预先确定其效力等。基于这一要求， 通则在宣告了合同自由原则之后，又立即在对第 1条的评注中强调指出：在一些经济领域中合同自由是受到限制的，24并且还有一些对合同自由进行限制的强制性规定。25此外， 通则还就合同条款规定了一些特别规范 26以便对一般规范以及其他法律制度中强制性条款的间接性效力进行补充，使这些规范得以按照第1，4条的规定得到实施。至

13、于合同意思的正确形成，应认识到它的形成是与合同成立与否、合同当事人的选择、合同内容的确定、合同当事人设立非典型性合同的意向密切相关的。在上述涉及合同意思正确形成的多个环节中，合同意思可能由于欺诈（ dolo） ，胁迫（violenza ）或误解（errore）而出现瑕疵。27这些为大多数民法典所规定的意思瑕疵，28同样也为中国的民法通则所规定。中华人民共和国民法通则第58条第3款规定：“下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。 “第59条第1款规定：” 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容

14、有重大误解的“。通过对误解（第 3条第4款至第7款） 、对故意（第3，8条）和对胁迫（第3，9条）的规定，通则对合同意思的正确形成给以保护。 通则把上述意思表示瑕疵的法律后果交由有利害关系的当事人一方决定：也就是说，依照普遍适用的标准，规定了合同的可撤销性而不是合同的无效，29并且对追认合同效力的可能性也作了相应的规定（第 3，12条） 。当然，在请求撤销合同或不请求撤销合同的单方行为中，也可能存在瑕疵。我认为对可能存在的此类瑕疵，可扩大适用上述规范，尽管这些规范是针对合同而不是针对单方法律行为规定的。同样，对请求解除合同或重新进行合同谈判的单方行为（第6，2，3条） 、请求合同仲裁的单方行为

15、（第5，7条）亦应适用上述规范。在制定合同保全的原则时， 通则对要求撤销合同的自由作了限制，规定：在发生误解的情况下，如有可能，应采用合同不履行的救济方式加以解决（第3，7条） ，在通常情况下，如果合理，则应采用部分撤销合同的方式解决。此外，还可能出现一方当事人利用另一方当事人的紧急需求或危险情况而导致的合同意思瑕疵。此外，当事人实际选择的欠缺或当事人之间的不平等也阻碍合意的正确形成：例如：从经济、技术、信息以及它们对未来发展的影响力等多方面看，在市场上处于支配地位的当事人在改变经营方向，或在与更强大的经营者发生冲突时作出的选择会使未来前景表现出随机性和不稳定性；一方当事人的无知或因能力所限而

16、只能获得部分信息也会造成对状况的错误理解或判断。合同自由的实现，要求以合同当事人之间社会经济秩序的平等或实际上的平等，且经济社会秩序应为可知并可操作为前提。为实现这一平等，大多数工业化国家在其国内制度中均详细规定了对消费者和劳动者的特别保护。在合同领域中亦存在着借助外部的政府干预消除这种不平等的情况。 30当涉及属于工业化国家和非工业化国家的当事人之间的合同或法律关系时，这种不平等会发生变化，确切地说，这种不平等将表现得更为明显。因为，在这种情况下，在工业化与非工业化国家之间不存在共同的经济引导手段，不存在共同的保障手段，这一保障实质平等、促成意思自治自由实施的最基本的前提。然而，在每个国家内部，特别是在工业化国家的法律制度中却可能存在上述手段。作为产品生产者或服务提供者的双方当事人，即使同属工业化国家或同属