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1、试论民事诉讼证明上的盖然性规则毕玉谦 法学评论 -双月刊 2000年第 4 期 内容提要：在民事诉讼中，法官对事实的认定，常常不能回避对盖然性规则的适用。盖然性规到是指构成内心确信的一种证明规则。相比较而言，英美法系热衷于一种 “盖然性占优势 ”的标准，而大陆法系在诉讼证明上则主张 “高度盖然性 ”的标准。但这二种标准并无本质上的差别，其差异主要来于文化传统和法律习惯。笔者认为，在我国应设定一种 “高度盖然性 ”(或称法律真实 )的证明标准，这种标准的实质内涵就在于，它在形武上是主观的，即存在于法官的内和主观之上，但它在内容上则是客观的，即是主观对客观的能耐反映、形式与内容的有机统一 ,在价值
2、取向上，这一标准正体现了只有通过正当程序才能发现实体真买的理念。主题词：盖然性规则 比较研析规则设置一、盖然性规则概说 。盖然性规则是指由于受到主观和客观上的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后形成相当程度上的内心确信的一种证明规则 “在证据法领域，近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。该种学说将人类生活经验及统计上的概率， 适用于当待证事实处于不明之情形它认为，凡发生之盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发
3、生，远较认定盖然性低的事实不发生更能接近真实而避免误判。 ” 由于盖然性规则与法官对事实认定的证明话动紧密相关，因此，又可将这一规则看作是一种证明标准。在民事证据上，英美法国家热衷于一种 “盖然性占优势 ”的标准，这无疑与英美法当事人的举证活动以及对抗辩论不无关系。因为，在作为一种 “盖然性占优势 ”的诉讼证明模式下，法官(或者事实审理者 )是处于更为超然、消极的地位，由当事人通过积极地提供和展示各种证据以便支持自己的诉讼主张。在双方的激烈对决之下，有时双方在证据上的对抗结果显得势均力敌，在证明效果上并没有达到 “盖然性占优势 ”的程度。但是，即使在这种情形下，如果负有举证责任的一方当事人在诉
4、讼终结时仍说服不了事实审理者，那么将承受不利的裁判后果。这种后果与“盖然性占优势 ”的标准并无直接关系，它是一种 “盖然性 ”的例外 因此，在英美证据法上 所谓的 “盖然性占优势 ”标准主要是使负有举证责任一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向事实审理者承担说明责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辨论活动，使得事实审理者在心证上形成对该方当事人事实主张更趋相信上的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除。因此，英美法上的盖然性规则的出发点，是完全站在与双方当事人都倪持相对距离，由一方当事人驳倒另一方当事人，进而使事实审理者不得不倾向于接受一方当事人的事实主张，而又不得不排除另一方
5、当事人的事实主张。它是从一方当事人在举证效果上处于一种优势，而相对一方当事人的举证效果处于一种劣势，这种力量对比明显悬殊的情形下所形成的一种盖然性的标准模式与英美法明显不同的是，大陆法系在诉讼证明上主张 “高度盖然性 ”，这种标准模式的产生并非必须以当事人的激烈对抗为前提，而恰恰相反的是，当事人在庭审前准备证据以及庭审中的质证活动常常处于法官的职权控制之下，在庭审活动中主要是由法官依职权进行证据调查活动，从调查的结果上形成内心确信的基础。因此，在大陆法中，由于当事人的对抗并不激烈，法官对事实的认定并非完全着眼于双方当事人通过证据来加以攻击与防御，从而使一方以优势的明显效果而使事实自动显露出来，
6、而主要是由法官通过对各种证据的调查、庭审活动的开展所直接形成的一种心证，当这种心证在内心深处达到相当高度时，便促使法官对某一案件事实加以认定 因此，在大陆法中这种 “盖然性 ”规则侧重于事物发展的内在性，更强调审判活动的实体公正 而英美法的 “盖然性 ”规则则注重事物发展过程中的外在性，以便有章可循，从而突出表现审判活动的程序公正。二、两大法系 “盖然性 ”规则标准模式之比较研究(一 )“盖然性占优势 ”标准 英美法系的规则模式英美法系国家一般采用 “盖然性居上或占优势 (on a prepondersnce of probability)”标准例如，美国学者斯蒂文 L艾默纽尔 (Steve
7、L Emanuel1)等认为： “民事诉讼中的证据证明标准，一般为盖然性占优势标准。当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性时，那么，此项事实主张就被认定为真实。 ” 英国学者彼德 莫菲 (Peter Murpher)也认为： “在民事案件中，证明标准无非是要求 或然性权衡 和盖然性占优势 的标准，也就是说，足以表明案件中负有法定证明责任的当事人就其主张的事实上的真实性大于不真实性。 ”固而澳大利亚学者彼德 -吉利斯 (Peter Gillies)认为，作为澳太利亚的一种通说，是将证明标准表达为 “或然性权衡 ”(proof on the hal
8、ance of probabilities)。盖然性占优势的证明标准，是适用于民事案件的最低限度的证明要求。英美法系各国对盖然性的认识较为统一，主要是从证明负担的角度来理解当事人应当负担的说服责任 (persuasire burden)。由于陪审团审理方式至今仍在一些英美法系国家发挥着重太作用，固此，英美法系各国学者在谈论 “盖然性占优势 ”标准时，太都与陪审制相联系。对此，美国模范证据法典起草委员会主席摩根 (Morgan)教授认为： “普通民事诉讼中法官通常指示陪审团，凡主张特定事实的存在故而负有说服负担的当事人，必须 证据优势来确立该种主张的存在。法官通常解释说，证据的优势与证人数量的多
9、少或证据的数量无关，证据优势就在于有一种使人信服的力量 (convincing force)。有时建议陪审团，要心如秤 (menta1 ales)，以双方当事人的证据份量置于左右的秤盘上，从而来权衡何方具有较大的重量。 ” 可见，从摩根教授的上述观点中，可体察到在英美法系国家的证明制度上所具有的盖然性教果与该法系的诉讼方式有密切关系，英美法系实行的是一种彻底的当事人主义，其特点为：第一，法官在形式上起居中公断的作用，一般不主动进行调查，收集证据、询问证人、质证等诉讼活动被看作是当事人的事情。法官以相当消极的方式行使司法审判权，在庭审过程中只是重在维持审理的基本秩序，并且只能在当事人诉求的范围之
10、内作出裁断；第二，在正式开庭之前，法官对案情是 (至少应假定为 )不了解的，他需要随着双方当事人及其律师提出证据、对证人的询问 及相互之间的辩论而逐渐了解案情；第三，由于程序法受到普遍重视，使各项证据规则同当事人双方的诉讼权利一并规定得十分详细，以便调动当事人充分利用各项证据资源的主动性和积极性。证据的内容涉及 (包括 )构成证据的标准、正据的种类、证人的资格、证据采纳、证据的排除等等 因此，使举证责任或举证负担具有实际意义和起到决定性作用 “法官的任务就在于评价就其主观上所映现的在说服程度范围内的那些相关证据的证明效力；与其他学者在证据上的认识相同，边沁 (Bentham)认为在审判实务中，
11、人们尤其应当满足于对事物盖然性状态的判断，即低于某种确然状态 这种对事实问题的判定在判决中应这样来表述 我已被这种主张具有盖然的真实性所折服 。在美国一般认为对民事案件的证明要求达到 “证据优势 ”(preponderance of evidence)就够所谓 “证据优势是指某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。 ” 因此，这也就是说，在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人，其最终证明的结果能达到一般正常人在具有普通常识的情况下，认为具有某种必然的或合理的盖然性或确信程度就够了，而并非要达到像刑事案件要求的那样，须达到按情理无可
12、置疑的证明标准。 “在民事案件中，某一事实的存在与否，只能表明其具有 某种盖然性 。即使如此，发现真实的任务仍然是艰巨的，在相当程度上对抗制审理方式的本质使然，使举证远非能象是在一种试验室那样严谨的状态下进行。正好相反，各方律师竭力塑造那种尽可能对其当事人有利的案件事实。哪些证据材料被提出和过分渲染 及故意漏掉或轻描淡写，常常取决于策略上的需要和个人技能的发挥 探求案件真实的努力因对所举出的证据不加分析和专家们的评估，故而一再受到削弱，这种情况在有陪审团参加审理的案件中表现得更为明显， 致于情感或 预感 在判定证据的价值上 及作出最终裁判上占有很大份量。 ”(二 )“高度盖然性 ”标准 大陆法
13、系的规则模式大陆法系国家民事案件的证明标准一般为 “特定 高度的盖然性，即依据日常经验可能达到的那样的高度疑问即告排除，产生近似确然性的可能。当然，这与大陆法系各国通常实行在评判证据上的自由心证主义有密切的关系。例如，意大利学者奠罗 卡贝拉蒂 (MauroCap一 pellet1i)等认为，意大利的法官对证据可以自由地决定取舍和判断。法律上就法官在证据力评 断上的限制仅属例外。相较而言，其他大陆法系各国对法官判断证据上的限制几乎就不存在 针大陆法系国家对民事案件证明标准的要求，英国大百科全书 (第 l5版 )认为： 在普通法国家，民事案件仅要求占优势的盖然性， 在大陆法国家中，则要求排除合理怀
14、疑的盖然性。 ”法国学者也大都 为，对于民事案件，法院所裁判的事实问题不必达到绝对真实的程度，而只要具备某种盖然性就已满足充分条件。在大陆法系国家， “盖然性 ”标准除了适用于民事案件之外，也适用于刑事案件，尽管民事案件与刑事案件对 “盖然性 ”在要求上有所不同。在对 “盖然性 ”的认识和理解上，大陆法系国家的学理和司法实践存在不同的方式和角度，主要有1.从法官自由心证的角度来认识和理解盖然性例如，我国台湾地区一些学者在盖然性问题的认识上也与法官的自由心证扣联系，他们认为，心证为相对真实，而并非绝对真实，心证有强弱，在程度上存在差异，由此而产生相应的盖然性。如台湾学者石志泉先生认为： “法院本
15、于证据致某事项明显，谓之心证。法院之心证，只须为相对之真实，毋庸为绝对真实；盖关于民事诉讼之证据，断难如数理上之证据，使得信为客观之真实一致，仅可如历史上之证据，使得依普通之经验，主观信为真实而己。故法院之心证，得有强弱之差，若法院就某事项怀一强固之观念，认为普通经验也确系如此者，则其心证强，若就某事项怀一薄弱之观念，认为普通经验上大概如此者，则其心证弱，法院通常须有强固之心证，但有特剐规定时。只有薄弱之心证已足。 ”另外，在法国，有学者把自由裁量权与盖然性相联系，认为由于法律授予法官自由裁量的权力，因此，作出的裁判所涉及的案件事实不必达到绝对真实的程度，而只要具备盖然性就算满足充分条件。2
16、从证明责任分配的角度来认识 “盖然性 ”例如，我国台湾地区学者陈荣宗先生认为： “于具体为 举证责任之分配时，必须依据待证事实发生之盖然性高低、统计上之原则及例外情况为基础，始能正确分配，从而避免法院错误之事实认定。 依盖然性说之理论，于待证事实不明之情形，该待证事实，依人类生活经验及统计上，其发生之盖然性高者，主张该事实发生之当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生应为举正。因为于事实不明而当事人又无法举证之情形， 法院认定盖然性高之事实发生，远较认定盖然性低之事实不发生，能接近真实而避免误判。所以在举证责任分配之设计上、应归主张事实盖然性低之当事人负举证责任。 ”另外，还有一种观点是从实体法中原则性与证明责任的分配关系的角度来认识 “盖然性 ”。例如，德国学者赖讷克 (Rein&e)的益然性学说主要是借助对实体法条文的分析，界定实体法中原则与例外之间的关系，并据此确定证明责任的分配，且把盖然性和证明可能性作为证明责任分配的一般因素来考量
