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1、从虚假广告看我国广告相关法规的漏洞与滞后摘要：随着我国市场经济的不断完善，广告逐渐成为消费者了解商品的性能、价格与种类的重要途径。但目前虚假广告充斥市场，部分商品经营者通过虚假广告获取超额利润，扰乱市场的正常秩序。大量虚假广告的出现，主要原因是违法行为人职业道德的滑坡，但与现行法律法规的不足也有较大关联。因此研究现行的广告法规所存在的漏洞与不足，并提出切实可行的完善方案，具有重大的现实意义和理论意义。本文着重对我国广告相关法律规制的现状及存在的问题进行了分析，然后结合我国广告业正处于发展中的具体情况，为了保证我国广告产业健康发展，维护广告市场的正常秩序，弥补我国广告市场的监管漏洞，提出完善我国
2、广告相关法规的对策和建议。关键词：虚假广告；法规；漏洞；不足；完善1一、引言随着商品种类的日益丰富和买方市场的逐渐形成，广告作为一种促销手段显得越来越重要。消费者通过广告了解自己在购买过程中所需要的各种商品信息，例如商品的性能、价格和种类的等重要信息，因而广告成为商家竞争的重要营销手段。但是在广告业蓬勃发展的同时，大量的虚假广告充斥市场。这种扰乱市场的行为，不仅误导了消费者，更损害消费者的利益，同时也破坏了正常的经济秩序。以利益极大化为目标的经济人抵制不住虚假广告带来的巨大经济利益，制作出大量的不正当广告，若任由其发展，必将破坏我国尚不完善的市场经济体制，阻碍我国经济的正常发展。从各地广告监管
3、联席会议成员单位发布的违法广告提示及涉嫌严重违法广告监测公告情况来看，当前虚假广告的蔓延之势尚未从根本上得到遏制，其主要原因是违法行为人职业道德的滑坡，但与现行法律法规的不足也有较大关联。目前，我国在广告管理方面的立法还不够完善、监管体系还不够健全，对虚假广告的监管和打击力度不够。若放任不正当广告继续发展，不仅会对人们的精神文明建设造成伤害，还会损害消费者的合法权益。各种不正当广告的泛滥不仅影响广告业自身的发展，还会损害市场公平、公正的竞争原则，甚至妨碍我国国民经济的正常发展。我国许多学者对虚假广告现象进行过深入细致的研究，但是大多数都是对虚假广告的的表现情况和经济成因进行分析， 很少会涉及到
4、与广告相关的法律法规。因此从法学的角度来研究现行的广告法规所存在的漏洞与不足，具有重大的现实意义和理论意义。本文通过对文献的查找与研究，分析出目前我国广告相关法律规制的现状及存在的问题，并针对这些问题，探讨了完善我国广告相关法规的对策和建议。 2二、我国广告相关法律规制的现状分析（一）广告相关立法方面目前为止，我国已形成以中华人民共和国广告法为中心，以广告管理条例为补充，以国家工商局单独或会同有关部门制定的行政规章和规范性文件为具体操作的依据，以地方行政规定为实际的针对性措施，以行业自律规则为司法行政措施为重要补充的多层次的法制体系气我国现行立法关于虚假广告的规制，主要见于广告法和广告管理条例
5、等专门性法律法规以及一些涉及广告问题的特别法和相关法规。如广告法第 38 条对虚假广告民事责任做了原则性规定:广告主发布虚假广告，欺骗和误导消费者，造成损害的，应依法承担民事责任。并规定了广告经营者、广告发布者及向消费者推荐商品或者服务的社会团体或者其他组织的连带责任。广告管理条例第 20 条规定:广告客户和广告经营者违反本条例规定，使用户和消费者蒙受损失，或者有其他侵权行为的，应当承担赔偿责任。同时，各单行法也有相关领域虚假广告规制的内容，但与广告法和广告管理条例类似。此外，反不正当竞争法对竞争领域虚假广告专门做了规定。总体来说，现行立法对虚假广告侧重行政手段规制。（二）广告监管机制方面我国
6、的广告监管体制是一种政府主导型的广告监管体制。我国广告监管主要由广告行政监管(包括广告审査制度)、广告行业自律制度、广告社会监督机制构成。我国广告监管体制中包含各级工商行政管理部门。它们不仅担负着广告监管职能，而且还承担着指导广告业发展的职能。我国的广告监管模式是以政府监管为主导、广告行业自律为辅助?。我国的广告监管体制是一种多部门协作的广告监管模式。除了工商行政管理部门外，其他特定的行业主管部门，像药品监督部门、卫生部门等，也对广告监管负有责任。我国现行广告法的监管重点是虚假广告。但是，从我国广告监管的现实来看，很多问题违法广3告都是属于误导性的虚假广告，通过误导消费者的宣传造成消费者的误认
7、性广告。而在我国广告法律法规中并没有误导性广告的概念，导致了在行政执法过程中缺乏明确的执法判定标准，增加了执法的难度。所以，修订和调整广告法时，应该导入误导性虚假广告这一概念，并明细其违反规定，以便行政执法部门有法可依，这对于切实保护消费者的合法权益、创造公平的竞争环境、促进市场经济的健康发展有着重大的意义。（三）广告监管处罚方面我国法律对于虚假广告的处罚力度过小，不足以制裁虚假广告。在行政责任方面，最高为广告费用五倍的罚款对于虚假广告的暴利来说微不足道，几乎不具有惩罚性。有时虚假广告的违法利益达到几十万甚至是上百万，而依广告法惩罚不过是几万元。这种行政惩罚的标准使违法分子毫不忌惮法律的威严，
8、明知违法却堂而皇之的发布虚假广告。违法成本过低使企业有恃无恐，大张旗鼓的虚假宣传。而且，行政处罚是以广告费用为基数的，在实践中广告费用常常很难计算，广告主、广告发布者和广告经营者甚至联合起来伪造虚假的广告合同以降低表面上的广告费用。另外，以广告费用作为罚款的基数也是不尽合理的，广告费用与行政处罚数额不应成正比例关系，广告费用低廉并不能说明广告的影响范围和程度就小，社会危害性就小。何况大多数的虚假广告都是广告费用低廉的小广告，行政处罚不力滋长了虚假广告的发展势头。在国外，虚假广告的处罚非常严厉，如果一个企业被认定为进行了虚假广告宣传，那么这个企业的商誉就会大打折扣，甚至会面临破产的可能。在民事责
9、任方面，赔偿消费者的损失对虚假广告的利润而言是九牛一毛，受害消费者组成团体同广告行为人打官司的情况在我国还并不多见，所以他们并不担心有消费者的投诉，更何况在很多情况下虚假广告的违法者取得非法利益后早就逃之夭夭，找不到明确的被告使得愿意追诉的受害者也无能为力。在刑事责任方面，虽然刑法规定了虚假广告罪，但是在实际中真正能够被追究刑事责任的虚假广告案件十分少见。所以，无论是在行政、民事还是司法环节，过低的4惩罚力度使虚假广告有了生存的空间。我国行政处罚手段不健全，执法资源不足等也是虚假广告泛滥的一个重要原因。四、完善我国广告相关法规的对策和建议（一）明确法律形式，规范广告市场要通过法律形式建立并保护
10、归属清晰、责权明确的广告行业的现代产权制度。推动广告行业混合所有制的发展。逐步打破限制广告业协调、健康发展和公平竞争的行业垄断，为履行 WTO 准入条款的承诺，有步骤开放广告市场。在产权制度的基础上建立管理规范的广告行业的现代企业制度。需要通过制定相对稳定的法律法规，引导中国广告市场走向统一、开放和有序竟争。明确政府行政管理权限，理顺管理体制，深化行政审批制度改革，加快转变政府职能，避免不必要的行政干预，推动广告行业的合法经营与自律。切实把政府广告管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好的广告业发展环境上来。此外，还要严把广告市场准入关，对进行广告经营的企业加强资格审査，细化广告经营者、广告发
11、布者资质标准及广告经营范围核定用语规范标准，强调广告业的行业管理准则。对如何识别比较广告、虚假违法广告等制定出一个明确的判断标准。对医药用品、食品等特殊商品的广告发布要求进行细化。制定详细的有针对性的准则来规范广告市场中的各种不正当竞争行为。（二）弥补法律缺失，完善广告法制体系尽管我国已经出台了广告法等法律法规对虚假广告进行规范和治理，但虚假广告仍大行其道，显示了法律的部分缺失。比如，广告法中对虚假广告的定义比较模糊，缺少明确的量化的标准和可操作性，容易在虚假广告认定时造成混乱。此外，广告法对于虚假广告的认定仅限于商业广告，目前出现的一些广告法未规定的“边缘性”广告，如虚假的公益广告和虚假的科
12、普广告等均没有明确地写入广告法。因此，要对广告法和反不正当竞5争法进行必要的修改。我国广告法的管理对象往往是针对商业广告，而导致广告管理条例进行规范的只是非商业广告。其实广告管理条例是适应所有类型的广告。我们应该对现有广告法的调整范围进行扩大，使其成为一部综合性的法律，把一些非商业类的广告如网络广告、公益广告等也纳入其调整范围内。一方面，扩大广告活动主体的范围。现有的广告法中所涉及的广告主体还仅限于传统意义的广告发布者、广告经营者和广告主，但是在现实广告活动中还包含其他的广告主体，例如广告代言人、市场中介组织等等。现有广告法中没有具体规定广告代言人的责任和义务，明星代言人在收取高额代言费的同时
13、并没有履行相应的审查义务，造成了权利和义务的不对等。另一方面，扩大广告法的调整范围。我国广告法的管理对象往往是针对商业广告，而导致广告管理条例进行规范的只是非商业广告。其实广告管理条例是适应所有类型的广告。我们应该对现有广告法的调整范围进行扩大，使其成为一部综合性的法律，把一些非商业类的广告如网络广告、公益广告等也纳入其调整范围内。（三）明确广告各主体的责任在执法过程中明确各广告主体具体应承担的责任。对各个广告活动主体的法律责任进行合理的分配。广告主应当承担违法广告的全部或是主要责任，广告经营者和广告发布者也应承担其相应的连带责任。进一歩明确工商行政管理部门在广告监管方面的职责，调整各级广告监
14、管机构的监管和分工，充分发挥基层工商所的监督、执法作用。广告市场主体的经营行为由市县级工商行政管理机构承担。针对商业广告中难以确认广告费用的，或与广告发布者合谋，并故意不签订广告发布合同的广告主，由国家工商总局作出追究法律责任的行政解释。如对于包装物广告，其广告费用难以与包装物费用进行有效分离的，建议将包装物的材料、设计、制作等整体成本计作广告费用；对于广告合同规定的广告费用标准明显不合常理的，建议按照广告经营者向广告监督管理机关备案的同类广告费用标准计算;对于未向广告监督管理机关备案的，参照本地广告6市场同类广告备案的广告费用平均金额进行认定。广告主委托广告发布者为其发布虚假违法广告，两者虽
15、未签订或拒不提供广告合同的，亦应依法追究广告主的法律责任。（四）完善现有的广告审查制度现有的广告审査都是由政府机关工作人员完成，具有快速和低成本等特点。但是现代的广告技术引入了大量的科学技术和心理学等领域的研究成果，使得虚假违法广告的表达手法更隐晦和巧妙，审查人员无法对现代的虚假违法广告进行较好地识别。如果广告审査的任务只是由一个或几个国家公务员通过个人的知识、修养、素质来进行是非常不足的。建立独立的审査团制度是现行的广告审査制定发展的必由之路。要在法律条文中明确规定独立的审査团的法律地位和其应尽的职责。建立独立审查团制度可以排除广告主对广告审查的干扰，提高审查的客观性。可以充分审査广告内容的
16、合法性，充分判断广告内容、方式的合理性。独立审査团应该吸收具有广告相关知识的优秀人员加入，吸收各个广告机关或是组织的代表性人员，其人员构成应当科学、合理。（五）完善广告监管体制主要需要加强对广告主、广告经营者和广告发布单位的监管。首先，加强对广告主发布广告的资格审查，建立涉及违法广告商品或服务的退出市场机制。对于违法广告情节严重的企业应当暂时停止其商品或是服务的销售。严厉打击参与违法广告的广告主，从源头上根治虚假违法广告。特殊商品如:医疗用品、食品等，卫生等管理部门应对企业加强资格管理，从根源上杜绝违法广告。其次，对广告公司的广告经营活动进行规范管理，使其依法经营，不参与到违法广告经营活动中。对要登记注册的广告公司进行严格审查，提高准入门槛，对制作违法广告的广告公司进行严惩。使不具备广告经营资格的广告公司退出市场。此外，还要加强对广告发布单位的资格审査，依法取消性质严重的违法广告中广告发布
