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1、1农村土地承包经营权流转的法律探讨山东政法学院毕业论文系部：民商法学院年纪：2007 级专业：法学班级：07 本科 7 班学生姓名：张传跃学号：07103020735指导老师:张玉东23纲要：一、 农村土地承包经营权的的法理基础（一）农村土地承包经营权概述（二）农村土地承包经营权的法律地位二、农村土地承包经营权流转保障法律制度的体系三、农村土地承包经营权的基本的流转方式（一）、农村土地承包经营权的转包（二）、对于土地承包经营权的转让 （三）、农村土地承包经营权的入股四、农村土地承包经营权流转的社会效果五、农村土地承包经营权流转的制度完善。（一）我国现行的社会保障制度的基本情况。（二）现行的社会
2、保障制度不足及其的完善。4农村土地承包经营权流转的法律探讨摘要：我国是一个地广人稠的大国，大部分的土地是农村，大部分的人口是农民。农业的现代化水平不高，农村的劳动力过剩。因此要加快我国的城镇化的步伐，释放束缚在农村的巨大的生产力，实现农业的集约化产业化的经营是不得不走的一部，而要想实现农业的集约化经营首先要改变的便是我国现有的农村的土地运作模式，因此进行土地承包经营权的自由流转改变我国现在的土地过于分散的局面是至关重要的一步。但是土地制度是一个国家至关重要的制度，因此在进行土地大规模流转之前我们必须做好充足的理论基础，使得我国的土地改革稳步前行。关键词：农民集体土地所有权 农村土地承包经营权
3、流转 社会保障一、 农村土地承包经营权的法理基础（一）农村土地承包经营权概述农村土地承包经营权，是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。2002 年 8 月 29 日通过农村土地承包法使之趋于完善并增强可操作性。承包的原则：农村土地承包坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。农村土地的范围：农村集体所有和国家所有依法由农民使用的土地，包括耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。家庭承包经营。 （1）发包方权利：发包的权利、监督的权力、处理的权力、法律行政法规规定的其他权利（2）发包方的义务：维护承包方的土地经营权、尊重承包方的生
4、产经营自主权、为承包方提供必要的服务、组织农业基础设施建设（3）承包方的权利：土地承包经营、土地承包经营的流转、承包地被征用、占有时依法获得补偿的权利、法律行政法规规定的其他权利（4）承包方的义务：维持土地的农业用途、保护和合理利用土地、法律行政法规规定的其他义务。土地承包经营权是土地集体所有权的质的分割，和我国的农业土地制度的历史演变的必然结果。（二）农村土地承包经营权的法律地位对于农村土地承包经营权的法律地位学术界存在着不同的见解，但是概括起来主要有三种不同的学说。即债券说、物权说、双重性质说。1、债券说。该种学说认为目前的土地承包经营权实际是一种债权，并非物权。其理由有三，与土地承包经营
5、权产生于我国的改革开放的初期，与其关系异常密切的一个名词便是， “家庭联产责任承包制” 。所谓“联产”就是承包人要根据承包合同的约定或者发包人的意思来使用土地承包经营权的标的物（农民承包的土地） 。也就是说发包人对土地仍然存在的很大的干预的权利，而这恰恰是与物权的排他性相违背的。从发包人与承包人的关系上来看，是一种土地承包经营的合同关系。土地承包经营权是发包人基于其享有的土地所有权对土地经营管理的内部分工。其权利的让与仅限在使用管理并不涉及土地所有权的层面。从土地承包经营权的转让来看，承包人并不能自主的转让，必须要经过发包人即土地所有权人的同意方可转让。着5完全符合债券让与的转让方式。正式基于
6、以上的理由，一些学者建议用“集体土地使用权”来取代现在的“土地承包经营权” 。 i2、物权说。该学说认为土地承包经营权是一种物权。其理由亦有三。在我国的民法通则当中直接把土地承包经营权规定在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权” ，实际上就是我们所说的用益物权。土地承包经营权具有及物性，表现在土地承包经营合同一经成立生效，承包人就具有了直接控制利用土地的权利。土地承包经营权具有排他性。物权具有排他性，而债券却没有。在同一块土地之上只能存在一个土地承包经营权，不可能存在两个相同的土地承包经营权。因此土地承包经营权。 ii3、双重学说。该学说认为土地承包经营权既具有债权的属性，又符合物权的规定。
7、该学说的理由如下，土地承包经营权具有明显的债券的属性，因为土地承包经营权是基于土地承包经营合同取得的，具有约定性和不确定性，这与物权法定的基本原则是背道而驰的。现行的法律并没有对土地承包经营权的取得变更和终止做出必须登记的规定，可见这与物权的转移的公示相差太远。土地承包经营权也具有若干物权的特性，首先它在我国法律体系的规定将他归入到了物权的门下，根据体系解释，我国的土地承包经营权分为两类，第一类就是家庭承包经营权，第二类就是以招标，拍卖，公开协商等方式取得的农村四荒地的承包经营权。而这从法理上讲应该是同一的，只是取得方式与承包人主体有所不同而已。而基于后一种方式取得的土地承包经营权其含有了占有
8、、使用、收益等三项全能，出租、抵押、转让、互换入股等处分的效力，当其权利受到伤害的时候具有停止侵害，排除妨碍，回复原装的物权请求权，所以四荒地的使用权无疑是一种物权。 iii笔者认为土地承包经营权是一个完完全全的物权。至于债券说的理由也不过是一句传统的民法理论做出的推论而已，经不过期推敲。第一，对于发包人对土地干预就能成为否定其物权属性的论断实为牵强，其实这一点可以从土地所有权人与土地占有人的关系上解释，但是笔者认为这种物权关系的妥当性实在是值得商榷。这涉及到我国今后对土地承包经营权物权设计的理论构想。第二，对于土地承包经营权的转让须得第三方同意来作为否定其物权属性似有不妥，这并非是债权物权区
9、分的关键所在。双重属性说其实就是基于传统的债券说吸收了现实的土地承包经营权的物权属性做出的折中结论，实为不伦不类。笔者认为在今后的法律构建中应当强化土地承包经营权的物权属性，只有这样才能切实的保护土地承包经营人的权益，因为现在热点的问题就是土地征用的问题，公权力侵犯私权的现象追求你背后必然有着法律构建上的缺失。只有强化了土地承包经营权的物权属性，弱化集体对土地的干预程度，才能从根本上解决现在的问题。二、农村土地承包经营权流转保障法律制度的体系构成研究农村土地承包经营权流转保障法律制度的构成，首先要明确农村土地承包经营权流转的法律制度的构建与运行的目的。笔者认为.农村土地承包经营权保障法律制度构
10、建及其运行的目的主要体现在三个方面。第一，以法律规范的形式为已经发生和将要发生的农村土地承包经营权流转行为的提供法律所认可的行为模式，以此形成规范的农村土地承包经营权流转的秩序。第二，以法律规范的形式对应经发生的公平合理的，并符合现阶段农村产业政策的行为进行确认。第三，以完善的法律制度来推动农村土地承包经营权的自由流6转，并引导其向着既定的农业产业模式的目标发展。该法律制度只要有三部分构成、：第一部分便是同村土地承包经营权基本的流转方式的法律制度，该制度的构建的目的是为了具体规制农村土地承包经营权流转的各种行为及其所产生的社会关系为内容的系列的法律制度。这些法律制度主要体现在以农村土地承包法及
11、其配套的规章中所规定的几种常见的土地流转方式为研究对象，针对这几种流转方式在现实的运行中所反应折射处的法律制度的缺陷，结合基础理论对流转法律规范做出进一步的完善。制度建设的重点应该放在对各种流转方式法率制度的分析、对流转中的权利义务的分析和完善，对流转程序的必要补充，对流转的法律关系结束后地上附着物归属和相应补偿等事项的处理和完善等方面。笔者认为在这次的农村土地承包经营权兹有流转的法律制度的构建的过程中，要充分的考虑到农民对于此种制度的现实目的，现实经验。要尊重和吸取农民自己摸索出来的有益的流转途径，不能以法律理论取代现实基础。要考虑到各个地方不同的现实基础，不能一个地方好，就不顾实际情况强行
12、的推广。这样才能使构建之后的法律制度更好的为广大的农民接受并应用，是法律制度得到彻底的执行。在现实当中，一些农民的流转的土地承包经营权的直接目的并不是进行浓业产业产业化经营，而是想在兼职的情况之下，不让土地撂荒。于是选择一种时间灵活回收方便的土地承包经营权短期流转方式，这种流转方式多发生在亲戚朋友之间，权利义务约定俗成，一般没有书面的约定。像这种流转方式我们就不能因为他不符合农业产业化、标准化、规模化的大趋势而去否定他，因为不管是何种的农业的经营模式都是以农民的自愿加入为前提的，而且这种的行为乃是农民为了保障自己生活的理性的行为。为了保障整个法律制度的实用性理性的做法应该得到肯定。第二部分是农
13、村土地承包经营权的流转与国家促进农业生产经营法律制度，该法律制度的构建的主要目的在于消除当前阻碍农村土地承包经营权自由流转的消极因素，从根本上根本上促进农村承包经营权的流转，通过国家的法律制度规范承包经营权的流转，形成土地市场，提高农业产业化的比较利益。 【1】 主要的法律制度包括农业生产经营法律制度、国家补贴农业生产经营法律制度、政策性农业保险法律制度、农业科技推广法律制度、农业职业教育和职业培训法律制度，农地金融法律制度。第三，便是农村土地承包经营权和农村的社会保障法律制度，其目的就是吧、通过完善的农村社保建设弱化或者减轻土地对农民保障功能，减少农民对于丧失农村土地承包经营权之后的担心。主
14、要内容就是，农村的合作医疗法律制度，农村的养老保险法律制度，农村的最低生活保障制度等。第六部分本文将详细展开论述。 iv三、农村土地承包经营权的基本的流转方式(一) 农村土地承包经营权的转包农业部发布的农村土地承包经营权流转管理办法将土地承包经营权的转包定义为“承包方将部分或者全部土地承包经营权以一定的期限全部或者部分的转让给同一集体经济组织的的其他农户从事农业生产经营” ，转包农村土地承包经营权的农户被称为“转包方”，接受转包的同一集体组织内的农户被称为“接包方” 。但是笔者认为自种观点存在以下两点难以自圆其说之处。第一，根据农村土地承包经营权的“所有权质的分割”所形成的，每一个集体成员所享
15、有的承包经营权都是均质的，所谓的转包只是将农地的事实上的使用管理支配的权能暂时转让，并不影响各个农户所享有的土地承包经营权的统一性，只有当发生“分户”等农村土地承包经营权主体呈现复杂化分解等情形的时候，才能出现农村土地承包经营权依法进行分裂的事实，农村土地承包经营权成为复数。土地承包经营权不可能发生转移，转移的只是土地承包经营权所涵盖的农地的暂时的使用，收益的权利。第二，从现实来看，在我国的广大的农村地区，转包还是土地承包经营权的最为主要的流转方式，在广大的农村有着很高的公众认可度。并且其中有相当大的一部分是不定期限的，这是由7于农民在追求财富时的迫不得已，这是农民自我保护的必然选择。 1对于
16、尚未有着稳定和正式的收入的农民，土地经营权就是他们的生活的保障，所以在现实的中，农民转包并不是土地承包经营权的一定期限的让与，而是始终基于承包经营权的一种短暂的使用权的让渡，农民享有随时的收回土地的权益。因此上述法规所规定的关于农村土地承包经营权的定义没有现实的基础，一个科学的定义不仅仅应该有着严密的逻辑结构，并且应该能够很好的反应现实的实际情况，对现实的土地制度改革提供积极的借鉴意义。笔者认为科学的土地承包经营权的应该遵循着两个基本的政策指向。第一，能够保障或者提高农民现有的生活的保障水平。第二，能够有利于实现农业的产业化经营。对于农业承包经营权的转包具体的法律规制上，现行的法律规范没有做出很好的规定，因此相关的法律亟待完善。笔者认为制度晚上的重点应该放在以下的几个方面：1、对农村土地承包经营权转包法律关系终止的相关规定。对于不定期限的转包合同，根据相关的法律理论转包方有权随时终止转包合同，并要求对方返还转包的土地，但是前提要给接包方一定的宽限期。但是现实中接包方往往是因为
