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1、破产清算中抵押债权的优先受偿山东商业会计 2010?2?理论探讨?破产清算中抵押债权的优先受偿刘如今,嵇大海 2(1. 江苏泗洲律师事务所,江苏泗洲 223100;2.江苏淮安鹏程联合会计师事务所,江苏淮安 223100)摘要:作为企业破产管理人的会计师事务所,律师事务所等机构或注册会计师,律师个人,如何既依法保障抵押债权得到优先受偿,同时依法维护其他债权人的合法权益,往往会成为企业破产清算中的难题.以新破产法的相关规定为依据,结合物权法,担保法等法律,法规的规定,从抵押合同效力的认定,抵押财产清查,评估和处置,抵押债权优先受偿与职工安置费用的关系等方面;分析研究企业破产程序中抵押债权的优先受
2、偿问题.关键词:破产程序;管EA-;抵押债权;优先受偿一,规范和解读企业破产法(以下简称破产法)规定:(1)对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利(第 109 条);(2)破产人在本法公布之 Et 前所欠属于本法第 113 条规定列举的第一顺序债权,依照本法第 113 条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第 109 条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿(第 132 条). 解读以上规范:1.债权,担保权,特定财产和权利人:(1)破产法中的”债权 ”,是指企业破产时所欠债权人的债务;(2)担保权 ,是指按照担保法 ,物权法的规定权利人享有的,对
3、特定财产优先受偿的权利,包括抵押权,质权,留置权和定金;(3)特定财产,本处是指抵押物(抵押财产),质物,留置物和定金;(4)权利人,本处是指抵押权人,质权人,留置权人和定金持有人.司法实践中,企业破产涉及质押,留置,定金的案例较少,且即使有,对破产效果的影响也很小.因此本文不打算讨论破产程序中的质押,留置,定金问题.破产程序中,往往多数涉及企业破产前为筹资而设定的房地产或机器设备的抵押,这些财产设定抵押,一般案值大,对企业破产效果的影响也大.所以如何处理破产案件中抵押债权的优先受偿问题,是破产清算中关键问题之一.本文分析研究的范围,就限于企业破产财产中已设定抵押的财产处理.2.抵押债权的优先
4、受偿:(1)首先,应该确认,如果抵押合同合法有效,破产时抵押权人应对抵押财产的处置所得享有优先受偿权.(2)但是,如果破产企业存在破产法公布前(2006 年 8 月 27 日之10前)所欠属于第一清偿顺序的债权,包括所欠职工的工资和医疗,伤残补助,抚恤费用,所欠应当划人职工个人账户的基本养老保险,基本医疗保险费用,以及按规定应支付给职工的补偿金,这些职工债权在第一顺序受偿不足的部分,则优先于抵押权人对抵押财产优先受偿.在这种情况下,其抵押财产只有在用于对破产法公布前所欠属第一顺序债权的补充清偿后,有剩余的部分,抵押权人才能对剩余抵押财产行使优先受偿权;没有剩余时,抵押权人的优先受偿权实际无法实
5、现.二,抵押合同效力的审查确认抵押合同是否有效,是抵押债权能否优先受偿的前提.我们在企业破产实践中,发现由于多种原因,致使不少抵押合同属无效合同.这样,”抵押权人”原以为是可以优先受偿的债权,成了不享受优先受偿的普通债权.按照民事案件的举证原则,破产案件中抵押权人申报债权,应同时提交证明其申报的债权全部或部分享有优先受偿权的证据,破产企业的管理人应依据其证据,结合其他相关资料,对抵押合同的效力进行审查确认:1.具有下列情况之一的抵押合同,应认定无效:(1)合同主合同被认定无效,法律中对该抵押合同作为从合同的效力无特别规定,且抵押合同也没有注明自身有”独立性 ”约定的(物权法第 172条,担保法
6、第 5 条);(2)抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权的(物权法第 202 条);(3)按担保法,物权法的规定抵押必须登记但未登记,或登记机关不合担保法规定,或者担保法规定由市,县级以上政府指定登记机关,但实际登记的机关不是政府已指定的机关(物权法第 187 条,担保法第山东商业会计 2010?2?理论探.-j-?4l 条,第 42 条);(4)法院受理破产申请前一年内,债务人对没有财产抵押的债务提供财产抵押,破产时根据管理人请求,法院撤销该抵押行为的(破产法第 31 条).2.使用权类型为出让的土地使用权的抵押效力.属出让或通过市场转让取得的土地使用权设定抵押的,土地抵押应与其附着的房
7、屋建设物(以下简称房产)抵押合并为房地产抵押到县以上政府指定的部门登记,未办理登记或未按规定登记的,房地产抵押合同无效;已按规定登记的,房产抵押,土地抵押均为有效.3.国有划拨土地的抵押效力.根据最高法院法释20036 号批复等文件的规定:(1) 以土地使用权设定抵押不涉及地上附着物且经过核发土地证的国土部门批准并登记,抵押有效;否则抵押无效;(2)以房产与土地合并抵押,未经具有审批权的县级以上政府或国土管理部门批准的,整个抵押合同无效;具备上述批准手续且依法办理房地产抵押登记的,整个抵押合同有效;(3)以房屋建筑物设定抵押,并依法办理抵押登记,抵押合同和登记清单中未涉及土地使用权的,司法实践
8、中一般按有效抵押处理.对于经审查抵押无效的债权,应以管理人名义通知债权人,债权人不服可以提起诉讼;对于有效抵押,亦应在债权申报确认联单中通知债权人.前已提及,按照破产法的规定,在该法公布前所欠属于第一清偿顺序的职工债权在第一清偿顺序分配时不足以清偿的部分,可从抵押财产中优先于抵押债权受偿.因此,不少情况下由于上述欠职工的款项远远超过抵押财产价值,这时对于抵押效力的争议实际意义不大,审查其效力时也可依法适当放宽.三,抵押财产的处置(一 )一般原则1.处置权.破产法规定,包括抵押财产在内的破产财产,应由管理人按照债权人会议通过的或者法院裁定的破产财产变价方案变价出售.2.处置方法.包括抵押财产在内
9、的破产财产出售,应按照生效的破产财产变价方案的要求,通过有相应资质拍卖机构采用拍卖方法进行,但是债权人会议另有决议的除外.3.拍卖方式和所得处理.抵押财产应尽可能地与未设定抵押的财产分开拍卖,拍卖所得分别计入破产财产,抵押权人的优先受偿权应在破产财产分配方案生效后行使.4.已处置抵押财产的抵押债权的处理.破产案件中,有时会发现企业破产前作为债务人(抵押人),未经抵押权人同意擅自转让抵押财产且转让所得未用于清偿抵押债权,其中尤以动产抵押为多.这一事项当如何处理?笔者未见担保法,物权法有明确规定,但担保法解释第 67 条规定,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可行使抵押权.将这一规定引进破产程序,作
10、者认为应以已转让的抵押财产公允价值作为抵押权人优先受偿的基础,即将已转让的抵押财产公允价值作为抵押财产处置所得处理.(-) 抵押财产涉及土地使用时的处置方法如果房产与土地合并抵押且经审查认定为有效,则房产应与土地合并拍卖,但抵押部分与未抵押部分则应分开.按照上述法释2003J6 号文件的规定:破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属破产财产,企业破产时,由县以上政府或其国土管理部门收回处置(处置所得一般用于安置职工);对于抵押有效的国有划拨土地,抵押权人应在拍卖所得价款缴纳土地出让金后,对剩余部分享有优先受偿权.如果设定抵押的房产经审查认定抵押有效,而其附着的土地属国有划拨性质未设定抵押或抵
11、押无效,则可采用土地与房产分别评估,合并拍卖,按估价比例分配拍卖所得的模式处置.具体程序是由管理人与县以上国土部门协调,共同委托一资产评估机构对抵押的房产和相关土地分别进行评估,在评估报告中分别披露房产的评估价值和土地的评估价值,或者委托两个评估机构分别对房产和土地进行评估,尔后再共同委托同一拍卖机构对房产和土地合并拍卖,拍卖所得按照房产评估价值与土地评估价值比例分配,分配计人房产的所得计人抵押财产变现价值,计人土地使用权的所得单独暂存管理人账户或者在扣除相应税费后缴归地方财政.四,破产财产分配方案中涉及抵押债权优先受偿的表述破产管理人拟定破产财产分配方案,凡破产财产中有抵押财产的,都应在方案
12、的各个环节简略,明晰地说明抵押财产的处置情况,如果经审查确认抵押合同无效,也应作相应说明.(一 )清查情况和评估价值的表述1.抵押及清查情况.应将抵押财产情况包括抵押的房地产和动产情况,以及破产时清查结果在分配方案中表述,对于清查时确认短少的抵押物,应写出短少原因并依法提出处理方案.2.评估结果的表述.一般可表述为:经破产管山东商业会计 2010?2?理论探$.-j-?理人请示法院同意(如果涉及应由政府收回的国有划拨土地,贝 H 还加上:并与国土管理部门协商),委托,评估机构,分别对破产企业的所有存货,机器设备,房产和土地使用权进行评估作价,评估结果为(分项列示并合计,金额计量单位一般用万元,
13、万元以下保留两位小数,下同),其中设定抵押的财产价值为.(-) 拍卖所得的表述一般可表述为:管理人按照债权人会议通过(或法院裁定认可) 的破产财产变价方案,委托拍卖机构,依法定程序对破产财产进行公开拍卖,拍卖所得为,其中,已设定抵押的破产财产拍卖所得为.如果有房产设定抵押但其附着的国有划拨土地未抵押,因此采用分别评估,合并拍卖来出售房地产的,则应增加表述:抵押的房产与相关国有划拨土地合并拍卖所得万元,按照抵押房产的评估价值与土地的评估价值的比例进行分配,应计人抵押房产的拍卖所得为万元,计入土地的拍卖所得为万元.(三 )破产财产分配与抵押债权优先受偿可实现情况的表述1.可供按顺序进行分配的破产财
14、产.表述形式可为:按照拍卖所得并按有关规定计算,破产企业可供按顺序分配的破产财产=财产全部拍卖所得+其他应列人分配的破产财产一(应由政府收回的国有划拨土地处置所得+抵押财产处置所得一土地及抵押财产应承担的相关税费)一破产费用和共益债务=万元;抵押财产变现净额=抵押财产拍卖所得一相关税费对于国有划拨土地,其相关税费应包括土地出让金.2.第一清偿顺序分配情况表述.首先披露:” 破产企业第一顺序清偿要求为万元”,然后再按不同情况分别表述:第一种情况,可供按顺序分配的破产财产大于或等于第一顺序清偿要求,可表述为:(1)以可供按顺序分配的破产财产中的万元清偿第一顺序债权,第一顺序债权的受偿率为 100%
15、;(2)破产财产中的抵押财产变现净额万元,由抵押权人优先受偿,不足部分万元,计入普通债权受偿(如有剩余,则表述为:由抵押权人优先受偿,剩余抵押财产变现净额万元,计人可供按顺序分配的破产财产).12第二种情况,可供按顺序分配的破产财产小于第一顺序清偿要求,但抵押财产变价净额大于破产法公布前所欠职工属第一顺序债权的分配缺额,可表述为:以全部可按顺序分配的破产财产万元清偿第一顺序债权,第一顺序全部债权受偿率为%,第一顺序未受偿的债权为万元,其中破产法公布前所欠职工属第一顺序的债权,在本顺序分配时未受偿的金额为万元破产法公布前所欠职工属第一顺序的债权(1 一第一顺序全部债权受偿率),依照破产法第一百三
16、十二条的规定,以抵押财产变现净额清偿,剩余抵押财产变价净额万元,由抵押权人优先受偿,不足部分万元计人普通债权.第三种情况,可供按顺序分配的破产财产小于第一顺序清偿要求,且抵押财产变现净额也小于破产法公布前所欠职工属第一顺序的债权分配缺额,可表述为:以全部可按顺序分配的破产财产万元清偿第一顺序债权,第一顺序债权全部债权的受偿率为%,第一顺序未受偿的债权为万元,其中破产法公布前所欠职工属第一顺序的债权,在在本顺序分配时未受偿的金额为万元,依照破产法第一百三十二条的规定,以全部抵押财产变现净额清偿,尚不足万元,抵押债权万元计人普通债权不再优先受偿.鉴于抵押财产在第一顺序分配时已处理完毕,因此对于破产财产分配方案中第二,第三顺序分配和分配方案执行等方面内容的表述,已不在本文的讨论范围.五,破产企业作为其他债务人的担保人因之形成抵押债权的处理企业破产前作为其他债务人的担保人(保证人),以破产企业的财产向债权人设
