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1、工商部门查处商业贿赂行为的法律适用探讨以四起商业贿赂案件为视角l 总局行政学院学员专栏?研究 I- 一工商部门查处商业贿赂行为的法律适用探讨以四起商业贿赂案件为视角在执法实践中,各地都相继建立了与司法机关的双向移送制度,由于通常情况下商业贿赂的数额较大,普遍达到刑事追诉标准,因此,工商部门发现商业贿赂后,一般都需移送司法机关立案调查,行政处罚的对象主要是没有追究刑事责任的行贿方.所以,本文主要探讨对行贿行为的法律适用问题.一,案情简介案例一:李某为某建设公司副总经理及异地分公司的负责人,但不拿公司工资,用公司提供的他人的项目经理资质证书,以公司的名义承接工程,个人投入项目资金,支付公司 3%的
2、管理费后,项目盈亏由李某个人承担.2004 年曾因使用假的项目经理资质证书被查,两个已中的标沦为废标并取消了三个标段的入围资格.为搞好关系,李某在 2005 年春节向分公司所在地建设工程招标投标办公室主任行贿 2 万元.2005 年 811 月,李某相继用公司的名义参加该招标办的投标,并取得两个标段.根据李某提供的工程核算情况反映,没有获利.检察机关于 2006 年 1O 月调查,工商部门获取移交线索后于 2007 年 5 月立案.案例二:金某为某建设公司的项目经理,与公司签订承包合同,定额上缴管理费后,项目盈亏由金某个人承担.2003 年到异地承接工程项目,为搞好关系,熟悉异地的投标规则,方
3、便投标,金某分别于 2005 年春节,2006 年春节,2006 年中秋向该地建设工程招标投标办公室主任行贿 l 万,l万,4 千元.2005 年至 2006 年期间,通过招投标承接 5 个工程项目,一个获利 6 千元,另四个未结算审定.检察机关于 2007 年 8 月调查,工商部门获60 工商行政管理 2009.12文/江苏省苏州市吴江工商局程建一(作者系 2008 年第 7 期县局局长培训班学员)取移交线索后于 2008 年 5 月立案.案例三:某化工生产公司于 2003 年征用土地投资建造了两幢标准厂房,拟出租给其他公司使用,为享受有关政策,采用通过出租给集体资产经营公司再转租的形式进行
4、经营运作;后出于同样的目的,通过转让集体资产再转让的形式转让给其他公司.为尽快取得租金和感谢征地,建房,出租,转让等工作上的支持帮助,该公司董事长兼总经理王某相继多次,累计送给相关公司总经理 2 万元.案例四:2005 年 6 月,某房产开发公司董事长兼总经理顾某,为获得某担保公司对其信贷的担保,向担保公司总经理赠送现金 5 万元,由担保公司担保获得银行贷款 2000 万元.二,疑难争议问题工商部门在查办上述行贿方的案件过程中均存在一定的争议,主要围绕四个理论问题:(1)商业贿赂中行贿方违法主体如何认定?(2)商业贿赂行为中行贿行为应当符合哪些要件?(3)商业贿赂行为的行政处罚时效如何计算?(
5、4)商业贿赂行为中行贿方的违法所得如何计算?三,学理探讨1.关于商业贿赂中行贿行为的违法主体根据反不正当竞争法(下称反法)和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定(下称暂行规定)的规定 ,商业贿赂的违法主体必须是经营者,包括从事商品经营或者营利服务的法人,其他经济组织和个人;经过注册登记的经营主体,未经注册登记,事实上的经营主体,都可以构成商业贿赂的违法主体.在实践中,行贿方的行贿行为都由具体的个人实施.从其实施行贿行为的主客观方面出发,如果提供贿赂是出于经营者的利益,以经营者的名义,执行的是经营者的意志,则应由经营者承担责任,成为商业行贿罪的主体;如果是经营者职工的职务行为实施贿赂行为,根据暂行规定
6、第三条的规定,也应当认定为经营者的行为;如果经营者的职工或代理人为了个人利益,以自己的名义,以自己的财物进行贿赂,尽管经营者客观上也获利,但如果没有主观上的过错则不应承担责任,行贿的个人是商业贿赂的主体.如案例一,二中,李某和金某是实际的经营者,是商业贿赂的主体.有人认为李某和金某是公司的职工,根据与公司的内部承包合同承担相应的权利和义务,其行贿行为是职务行为.但是,根据国务院全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例,承包经营应当具备三个主要条件和特征:一是双方签订书面承包经营合同,明确双方在承包经营过程中的权利义务;二是承包经营合同涉及财产为发包方所有,承包者不承担承包经营中的投资义务;三是
7、发包方对承包经营行为承担法律责任.而案例一,二显然不符合上述特征,其合同和协议实际上构成的不是具有行政隶属关系属性的内部承包关系,而是平等主体之间的建设工程承发包关系,构成了建筑法规领域禁止的非法转包行为.因此,李某和金某是实际的经营者,其未经注册登记从事经营活动已然构成无照经营;其行贿行为也谈不上是职务行为,相关法律后果应当由李某和金某承担,如其行为构成商业贿赂,则李某和金某是违法的主体;而案例三显然违法的主体是公司.2.关于商业贿赂中行贿行为的构成要件根据暂行规定第二条规定:本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为. 和 反法 第一条,
8、第二条第三款 ,第八条的规定,商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的,为使自己在销售或购买商品或提供服务等业I 总局行政学院学员专栏?研究 l一一务活动中获得利益,而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益,从而实现交易的不正当竞争行为.在客观方面,行贿人实施了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人,或者承诺给付的行为.在主观方面,商业贿赂区别于其他贿赂的关键,在于行贿人具有在经营活动中争取交易机会,排挤竞争对手,获取经济利益的故意,即如果行贿人确实没有争取交易机会,排挤竞争对手,获取经济利益的故意,即使实施了贿赂行为,也不能构成商业贿赂.如案例一,李某作为挂靠经营者,本
9、身又没有项目经理的资质,因为其自身知晓挂靠经营的违法性以及曾经被沦为废标的经历,可以推断出其行贿的目的是为了让招标方忽视审查其入围投标资格,获取争取不正当的交易机会,主观上具有争取交易机会,获取经济利益的目的,间接地也排挤了其他竞争对手,因而符合商业贿赂的主观故意.而案例二,金某因为其本身没有认识到挂靠经营的违法性,从其主观上讲行贿的目的是为了了解掌握异地投标的规则,对其经营行为带有普遍通用性,对具体的招投标行为没有直接关联性,构成刑法意义上的贿赂,但不符合构成商业贿赂的主观要件.而案件三,王某行贿的目的,同样不是为了获取交易机会,而是获得第三方的支持谋取交易操作中的便利,不符合构成商业贿赂的
10、主观要件.在客体方面,商业贿赂行为侵犯了市场经济的正常秩序和他人的合法权益,即使行贿人通过行贿的手段获取的利益,对行贿人而言是正当的,对行贿人以外的存在竞争关系的人来说是不正当的,因而行贿人谋取的利益违背了竞争原则,扭曲了市场关系,有严重的社会危害性.如案例四,顾某为了获取交易机会,实施了行贿行为,尽管获取的利益对其公司而言是正当的,但其行为侵犯了正常的经营秩序,其通过贿赂手段谋取了担保公司提供担保服务的机会,对其他公司而工商行政管理 2009.1261一l 总局行政学院学员专栏?研究 I言是不正当的,可以构成商业贿赂.3.关于商业贿赂行为的处罚时效根据行政处罚法第二十九条的规定违法行为在二年
11、内未被发现的,不再给予行政处罚.法律另有规定的除外.前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算.据此,商业贿赂行为行政处罚的时效为两年,从贿赂行为发生之日起计算.实践中的争议,(1)发现的主体范围,即其他机关发现时在两年时效之内,而工商部门在贿赂行为发生后两年之后发现的,是否可以查处.该类案件通常见于司法机关对不予追究行贿人刑事责任而提供线索给工商部门调查的案件.对此,笔者认为可以查处,因为其符合法律上规定的发现 的条件,按照刑法规定理应受到法律追究,只是因为实践操作中追究刑事责任尺度的把握而没有追究(按照刑法第八十八条第一款规定),也正因为司
12、法机关的先行查办导致行政机关立案时间上的延后.如案例一,李某的行贿行为,工商部门应当予以查处.(2)多次行贿 ,前次已过两年时效是否可以一并查处,争议在于行政处罚法没有类似刑法在追诉期限内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算的规定 .对此,笔者认为参照刑事方面连续犯的理论,已经含有上述的意思,前次行贿两年内又行贿的,从其主观恶意出发应当按照后次违法之日起计算.4.关于商业贿赂行为的违法所得根据反法和暂行规定的规定,商业贿赂有违法所得的,应当予以没收,故而违法所得是调查取证的一个重要方面;而商业贿赂行为对行贿方处没收违法所得,实践中的争议主要在于交易行为的范围界定.因为在实践中,行贿次数与
13、交易行为并不一定是一一对应的关系,行贿人即可能为了特定的交易机会而行贿,也可能一次行贿以谋取连续多次的非法竞争优势地位,这就给当事人以辩解的理由,也给行政机关推定增加了难度.假设案例一中,李某一次行贿 2 万元后,在62 工商行政管理 2009.12随后的招标中取得一个标段获利 1 万元,在一年之后的招标中又取得一个标段获利 10 万元,应当可以从营利本性出发推断第二次交易行为与行贿行为是有关联的;而假设李某一次行贿 2 万元后,在随后的招标中取得一个标段获利 20 万元,在一年之后的招标中又取得一个标段获利lO 万元,则除非行受贿双方有合意,否则第二次交易行为与行贿行为存在关联的推断就值得商
14、榷了.之所以会造成这样的难题,关键在于目前行政法律制度对商业贿赂的主观故意的限定和处罚手段不完备.四,建议目前,对商业贿赂行为的法律规制有待进一步完善.从行政机关尤其是工商部门查处商业贿赂的制度安排上还有不完善之处,特别是行为模式的设定不全面,在主观方面仅限于谋取竞争机会,排挤竞争对手,在客体方面主要反映在侵犯公平竞争的市场秩序,从而导致行政立法与刑事立法的不衔接,类似案例二,三的违法行为与案例一的区别仅限于是否主观上谋求交易机会的故意,而其都具有商业贿赂侵犯市场经济秩序的本质,社会危害性同样严重,不过目前纳入了刑法调整的范围却没有行政法规的规范.在实践中,由于存在刑事追究尺度和存在免除处罚的情况,也存在行贿行为得不到行政追究的实际,从而纵容了行贿行为,影响商业贿赂的治理工作,迫切需要对现有的商业贿赂行政法规进行完善,可以考虑的是:参照刑事法律的规定,在违法行为模式上删除上述要件,只要是在经济活动中,不正当的向交易方提供利益,都应当构成商业贿赂违法行为.同时,在刑事和行政案件的调查中,普遍存在关联交易范围难以认定和违法所得难以查证的实际,从有效打击商业贿赂角度出发,应当增加处罚的措施,譬如以行贿数额为基准设定十倍为限的罚金,罚款幅度,供处罚机关自由裁量时根据危害性选择作出罚金,罚款和没收违法所得的决定.
