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1、- 1 -规 范 性 文 件 解 析颜 鹏前言规范性文件，俗称“红头文件” ，是各级 行政机关贯彻执行法律、法规和规章，依法行使各项行政管理职能的重要依据，也是各级行政机关指导人们社会活动的重要行为规范。制定规范性文件，是各级政府和部门管理经济、社会事务的重要手段之一，其合法与否、制定质量的高低，直接体现了行政机关依法行政的能力和水平，直接关系到依法行政、建设法治政府的目标能否实现，直接关系到政府机关的形象和人民群众的切身利益。国务院对建立健全规范性文件制定程序非常重视。温家宝总理在 2010 年 8 月召开的全国依法行政工作会议上，要求各级行政机关要“按照法定 权 限及程序立法和出台 规范性
2、文件” ；明确要求，要“健全 规范性文件制定程序 ”，“地方各级行政机关和国务院各部门要严格依法制定规范性文件”。典型案例1、冒烟费2003 年 6 月 23 日中央电视台焦点访谈报道，吉林省珲春市一些城乡环境管理局的执法人员，只要看见进城的用车或拖拉机就截住，就要求农民交“公益费 ”，农民谷称“冒烟费”。收- 2 -费依据是 1994 年吉林省政府的一份规范性文件，但这份文件并没有明确规定这项“公益费” 。一项没有依据的收 费持续了 10 年，农民在“要么乖乖交钱，要么车别上路” 之间，做着痛苦抉择。2、馒头办1998 年，河南省郑州市加强对馒头市场的管理，发布“红头文件” 馒头生 产销售暂
3、行管理办 法，市、区两级据此成立了“ 馒头 生产管理 办公室” ，共有 6 个，其中 1 个市馒头办，5个区馒头办，负责监管并对馒头企业颁发生产许可证。由于两级“ 馒头办 ”为争夺办证权 、处罚权打成一 团，最终在 2001 年酿成了轰动全国的“馒头风 波” 。规范性文件在制定过程中存在种种问题：一是制定主体较为随意，缺乏应有的规范性和严谨性。如有的机关内设机构以自己名义制定规范性文件；一些不具有行政管理职能的事业单位和社会团体、行业协会在没有行政机关委托的情况下，以自己名义随意制定涉及行政管理方面的规范性文件。二是制定程序较为随意。有的行政机关没有根据实际情况制定规范性文件以及规划和计划，往
4、往根据某领导的一个批示甚至一句话、一次大会发言，便出台一个文件；有的对重要文件没有经过扎实调查研究、充分论证协调，不经过广泛听取意见、集体讨论决定，也没有经- 3 -过本部门的法制机构审查把关，而是由业务部门起草好后直接送领导审批后便发布。缺乏应有的程序规则予以制约，实践中往往导致一些行政执法争议的发生，一些规范性文件刚一出台就因违法而不能执行或者被撤销。三是内容违法。有的与上位法或上级规范性文件不一致，有的受利益（部门利益或者行业利益）驱动，不顾法定权限和分工，随意扩张本地区、本部门的权限；违法征收财物、摊派费用，创设收费权、处罚权、许可权；推卸法定责任和义务；更缺少指导服务性条款。导致政出
5、多门、政令不一、各行其是，出现“ 行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”的倾向，政府管理失去有效控制，损害了国家法制的统一性和权威性，损害了人民群众的合法权益。下面将系统的对规范性文件进行解析。一、规范性文件概念广义： “规 范性文件” 这个概念，最早提出是在 1989 年公布的行政诉讼法中，但那时的内涵和我们现在说的并不一样。 行政诉讼法使用的规范性文件这个概念，包括法律、法规、规章和其他规范性文件，是一个广义上的概念。狭义:- 4 -实践中，我们为了更好地界定法律法规的效力等级，逐渐从狭义上来认识规范性文件，一般统称法律、行政法规、规章以外的其他具有普遍约束力的行政决定、命令为规
6、范性文件。现在法学界和社会上也都接受了这一说法。我们这里所称的规范性文件就是一种狭义的理解，是指在法律、行政法规地方性法规、部门规章、地方政府规章之外，行政机关在法定职权范围内，按照法定程序制定并公开发布的，对公民、法人和其他组织具有普遍约束力，可以反复适用的规定、办法、规则等行政公文。二、规范性文件的特征（一）规范性文件的制定主体是行政机关。在我国现行法律、法规中对于规范性文件的制定主体有着明确规定。 宪法第一百零七条规定；“ 县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，发布决定和命令”地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第五十九条规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列 职权：（
7、一）规定行政措施，发布决定和命令（三）改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的决定、命令；”第六十一条规定：“ 乡、民族 乡、镇的人民政府行使下列职权（一）发布决定和命令：”从以上的 宪法、法律规 定可以看出，行政机关都有规范性文件的制定权，县级以上各级人民政府及工作部门可以规定行政措施，发布决定、命令。乡镇人民政府可以发布决定- 5 -和命令，但在实践中，乡镇人民政府主要以执行法律、法规、规章和上级规范性文件为主。（二）制定规范性文件应当在法定职权范围内。行政法学上依法行政基本原则的主要内容之一就是法律保留原则，即在涉及公民权利义务等项方面，只有法律明确授权，行政机关才
8、能实施相应的管理活动。简单地说，就是职权法定，要求行政机关行使职权涉及公民权利义务时，自始至终皆需有法律依据或明确法律授权，没有明确法律授权均不可为，即奉行“ 法无明文授权即 为禁止” 的宗旨。制定 规范性文件也不列外，不能超越法定权限。（三）制定规范性文件应当符合法定程序。所谓法定程序，是宪法、法律、行政法规以及地方性法规、规章对有关主体作出一定行为规定必须经过的步骤、顺序、方式、方法和时限的总称。 立法法是规范我国立法活动的基本法，它对制定法律的立法程序作了详细规定，对行政法规、地方性法规、规章的立法程序提出了原则性要求。2001 年月 11 月 16日国务院令第 322 号公布了规章制定
9、程序条列，其第三十六规定：“ 依法不具有 规 章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。 ”所以 规 范性文件制定程序 应该参照 规章制定程序。规范性文件的制定程序执行并遵守行政程序规定的规定。国务院规章- 6 -制定程序条例和山东省行政程序规定的相关规定成为判断制定规范性文件是否符合法定程序的主要依据。（四）规范性文件的内容涉及公民、法人或者其他组织的权利义务，具有外部性。按照相对人是内部相对人还是外部相对人为标准，可以将行政行为分为内部行为和外部行为。外部行政行为是指行政主体对外部相对人所作的行政行为。规范性文件是行政机关对社会实施行政管
10、理活动的过程中，针对公民、法人或者其他组织所作出的行政行为。而对内部的一些规定，如行政程序规定第四十三条第二款列举的；行政机关制定的内部工作制度、人事任免决定、对具体事项的处理决定、工作部署、向上级行政机关的请示和报告以及其他公民、法人和组织的权利义务没有直接影响、不具有普遍约束力、不可以反复适用的公文等，不属于规范性文件。（五）制定规范性文件属于抽象行政行为范畴。抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为，具有向后发生普遍性法律效力并可反复适用的特点。它在法国行政法学上成为规范行为，在我国行政法学上也有“行政规范创制行为”一 说。其有两个特点：一是适用范围为针对不特定对象；二
11、是适用时间为反复适用。规范性文件是在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文，所针对的对象具有- 7 -不特定性，属于抽象行政行为的范畴。（六）规范性文件的名称。国务院规章制定程序条例第六条规定：规章的名称一般称 规定、 办法 ，但不得称条例。 ”规范性文件的名称参照规章的名称，一般称“规定 ”、“办法”，一些地方关于 规范性文件制定程序的立法还在此基础上加上了“规则” 、“细节” 等。此外国家行政机关公文处理办法规定的 13 种法定正式公文文种中， “命令” 、“规定” 、“公告 ”、“通告” 、“通知”等也常被用作 规范性文件的名称。三、规范性文件制定主体的规范和限制根据我国宪法和组织
12、法的规定，共有 5 个层次的 9 类行政机关有权制发行政规范性文件，即国务院、国务院部门；省（自治区、直辖市）人民政府、省级人民政府部门；市（行署、州、盟）人民政府、市级人民政府部门；县（市、区、旗）人民政府、县级人民政府部门；乡（镇）人民政府。根据民政部公布的全国行政区划统计，全国有近 5 万个不同层次的行政机关有权制定、发布规范性文件。全省有 2000 多个不同层次的行政机关有权制定、发布规范性文件。这么大范围的规范性文件制定主体，层次参差不齐，对其进行规范和限制，从源头上提高规范性文件制定水平，是十分必要的。（一）对政府部门制定规范性文件的限制。1、涉及两个以上政府部门职权规范性文件的制
13、定。实践中，- 8 -一些部门和单位各自为营，随意制定和出台涉及其他部门和单位职权的规范性文件，导致政出多门，职权重叠、交叉、冲突的情况也时有发生。部门之间规范性文件相互冲突，不相一致，不仅使得行政相对人无所适从，也使下级机关难以执行。为了避免政出多门现象的发生，规定涉及两个以上政府部门职权的规范性文件，应当由本级人民政府制定规范性文件，或者由有关部门联合制定规范性文件。2、重要的部门规范性文件的批准。制定部门规范性文件，涉及社会关注度高或者涉外、涉港澳台事项时，应当事先请示本级人民政府同意。社会关注度高，是指社会影响比较大，人民普遍关注的事项。比较常见的涉及群众切身利益、社会关注度高的事项，
14、有“三农 ”、义务教育、医疗卫 生、环境保护、安全生产、社会保障、拆迁补偿等问题。重要涉外、涉港澳台事项，是指规范性文件对涉及国外和涉及港澳台的一些重大问题进行规范和调整。由于上述三类事项比较重要，处理不当可能造成恶劣的社会影响，给群众利益造成损害，因此在制定涉及这三类事项的规范性文件的时候，应当事先请示本级人民政府同意。（二）议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构不得制定规范性文件。制定规范性文件的主体，必须具备行政主体资格。根据行政主体的理论，行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的- 9 -名义实施行政活动，并能独立承担由此产生的法律效果的社会组织。显然，议事协调机构、部门派出机构、部
15、门内设机构不具备行政主体资格，不能制定规范性文件。四、规范性文件内容的规范和限制规范性文件可以规范的事项包括两类：一是为执行法律、行政法规、地方性法规、规章和上级规范性文件的规定需要制定规范性文件的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。在规范性文件可以规范的事项范围内，还有一些禁止性规定。（一）规范性文件不当设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项。1、关于行政许可的设定权限。根据行政许可法的规定，只有法律、法规可以设定行政许可，省级规章只能设定临时性的行政许可，其他规范性文件一律不得设定行政许可。2、关于行政处罚的设定权限。 行政处罚法规定，法律、法规可以设定行政处罚，规章只能设定警告和
16、一定数量的罚款，其他规范性文件不得设定行政处罚。3、关于行政强制的设定权限。由于以前法律没有对行政强制措施的设定权进行统一的规范，行政强制措施的设定比较乱，除了法律、法规设定了行政强制措施外，规章甚至规章以下其他规范性文件也设定了不少行政强制措施。为了保护公民、法- 10 -人和其他组织的权益，2011 年 6 月 30 日出台的行政强制法第十条，对行政强制的设定权进行了严格限制，第四款规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。 ”，也就是说，规章和规章以下的规范性文件不得设定行政强制措施。4、关于行政收费的设定权限。 山东省行政程序规定之所以没有统一规定规范性文件不得设定行政收费，并不是说规范性文件都可以设定行政收费，而是因为考虑到时少数省级规范性文件有权设定行政性事业性收费项目。针对全国范围内乱收费现象有抬头倾向，国家发展改革委、财政部于 20
